【出处】原载《法治论丛（上海政法学院学报）》2011年第2期。
【摘要】姓名权作为一种人格权受宪法保护乃毋庸置疑。像其它人格权一样，姓名权当然要受到一定的限制，但这种限制应该属于“法律保留”。对限制姓名权的规范性文件予以规范审查应是当下我国保护和救济姓名权的必要法律程序。上海王某诉当地派出所侵犯其姓名权案未能实现这一点，王某的姓名权因而未得到应有的保护。
【关键词】姓名权；人格权；法律保留；规范审查；宪法
【写作年份】2011年


【正文】

一、一宗深受关注的姓名权案

2004年11月，上海市民王某申请改名因未被当地派出所批准而向法院提起行政诉讼一案，媒体多有报道，国人颇为关注，网民们在论坛上对此案的议论更是热烈、激昂。本案案情并不复杂，概述如下。

2004年9月，上海市民徐某去当地派出所，申请在自己的户口本上添一个“曾用名”———柴岗龙清。因为日本来信的收信人名字与身份证、户口本上的名字都不符，徐某与送信的邮递员因此常要大费周章。但接待徐某的户籍警说：“我们从来不给人改名字的，何况你要添加个日本名字。”

徐某的妻子、上海市民王某被户籍警的话激怒了。她告诉丈夫，曾用名就是要加，而且她自己还要改名“柴岗英子”。按照徐某的本意，不能加也就算了：我们都应尊重政府机关的决定。但王某说：“应该先尊重法律，法律赋予我姓名权！我们中国是个法治国家！”

王某说，我就是想赌口气，如果派出所同意我改名，我只要求把柴岗英子放在曾用名一栏里；如果派出所不同意，我就一定要求改名。我要维护我的姓名权。因而，王某向所在的上海浦东新区上钢新村派出所申请改名“柴冈英子”。理由是其丈夫为日本人柴冈文雄的继子，平时书信往来中，日本的继母经常以柴冈龙清称呼其夫。王某被那位日本继母视为柴冈家唯一的儿媳，并以“柴冈英子”称之。但派出所查询后发现，王某的姓名在户口登记资料中无误，且全市只有一名71岁女性和王某重名，她们不在同一单位、同一社区工作居住，不会因重名造成误会。2个月后，派出所交给王某一张“不予更改”的审核表。王某随后以该派出所的行政不作为侵犯了其作为公民享有的姓名权为由，[①]向浦东新区人民法院提起诉讼。

2004年11月10日，上海市浦东新区人民法院受理了王某的行政诉讼。王某诉称，根据我国《民法通则》第九十九条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。同时，根据我国《户口登记条例》第十八条规定，18周岁以上的公民需变更姓名时，由本人向户口登记机关申请变更登记。王某认为，法律没有针对“变更姓名”的禁止性规定，《上海市户口管理暂行规定》及其《关于执行<上海市户口管理暂行规定>的实施意见》中关于更改姓名的规定，仅仅属于公安局的内部规定，不属于国家法律，也不是地方性法规，因而不能作为法院审理案件的依据。

派出所抗辩说，根据上海市公安局《关于执行〈上海市户口管理暂行规定〉实施意见》的规定，18周岁以上的居民因户口登记差错，或重名过多而使工作、生活各方面造成不便，所起名字的谐音有损人格等特殊情况要求更改姓名的，可以更名。但王某的申请理由与规定不符，所以不予批准更改。

法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定，应当遵守国家政策；第九十九条规定，公民改变自己的姓名必须“依照规定”。故公民依法享有姓名权，但姓名的更改必须符合本市的户籍政策和户口登记机关的相关规定。公民随意更改姓名，对稳定的社会秩序会造成不良影响，故被告对原告的改名申请未予批准的答复并无不当。所以，一审法院驳回了原告王某的诉讼请求。

王某不服随即上诉。2005年2月，上海市第一中级人民法院开庭审理此上诉案。上诉法院认为，人格权是公民的一项基本权利，我国《宪法》三十八条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。公民的姓名权是人格权的组成部分，受法律保护，我国《民法通则》第九十九条对此有明文规定。根据我国《户口登记条例》有关规定，公民的正式姓名就是通过户口登记方式公示的姓名。公民的正式姓名应当相对固定，公民变革正式姓名应当慎重并向登记机关申请，由登记机关审查后决定。但该条例以及其他法律、法规、规章未对申请变更的条件作出更为具体的规定。在上述规定不具体的情况下，出于社会管理的需要，上海市公安局制订了《上海市户口管理暂行规定》及《关于执行<上海市户口管理暂行规定>的实施意见》，以统一规范本市范围内的户口登记机关办理公民姓名变更登记行为，这有利于解决一部分公民在使用姓名时遇到的实际困难，也保证了公民正式姓名的稳定性，这些规定应该被认为是必要的，也是正当的。

上诉人王某以其丈夫是日本国人“柴冈文雄”的继子，其是柴冈家唯一的儿媳、传人和继承人为由，申请将户口登记的姓名更改为“柴冈英子”，该申请明显不符合《上海市户口管理暂行规定》及其《关于执行<上海市户口管理暂行规定>的实施意见》中关于更改姓名的规定。而且上诉人王某在其丈夫徐某未改名的情况下，即以“柴冈家儿媳”身份要求改名为“柴冈英子”，其理由本身也没有足够的说服力，不能成立。据此，上海市第一中级人民法院作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

二、作为宪法权利的人格权（姓名权）及其限制

姓名权属于一种人格权无可争议，而人格权乃是一项宪法权利此亦不存疑问——作为公民一项基本权的人格权已被世界上大多数国家的宪法或基本法明文规定。通观世界各国宪法，对公民人格权规范堪称“模式”典范的当属德国基本法。不但如此，德国有关公民基本权理论学说之精深、缜密亦令人叹为观止，广为他国法学理论界吸收、研习。

德国基本法第一条第一款规定“人的尊严不受侵犯，国家权力有保护人的尊严的义务”，第二条第一款规定“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限”。根据德国基本法第七十九条第三款之规定，基本法第一条所订立之原则属于基本法的核心宪章，不得修改。核心宪章不容修改之规范，被看作是德国魏玛共和宪法学家Carl Schmitt宪法二分学说在德国基本法里的体现。Schmitt在其名着《宪法学说》中将宪法分为两部分：宪法与宪法法规。[②]宪法法规不具有政治决定性质，可以被修改，而宪法即宪法中的核心宪章乃掌握制定宪法权力者，是对一个政治体存在形式及属性所作的政治决定，是不容修订的。这相当于我们通常所说的，宪法之基本原则是不能被修改的。从上述德国基本法的三个条款来看，公民人格权作为公民基本权利具有绝对至上之价值，受基本法之绝对保障。

公民基本权在基本法上具有如此之地位，理论诠释上的解释是因为基本权具有双重性质，即它既是一种主观权利又属于一种客观法。经过二战后至今的几十年的宪法理论与实践的相互影响与交融，基本权的双重性质理论已成为当今最有解释力的理论，对其他各国影响甚深。正是在这种基本权之双重性质理论体系下，德国基本法在保障公民的基本权方面构筑了一个严密有序、精致缜密的基本权保障体系，公民的基本权在这种体系下不但免受来自国家公权力的侵犯而且受到国家公权力的有力保障。

公民人格权，在公民基本权体系中具有基础性地位，是其他各类基本权之价值核心和思想源泉。所以，公民人格权或者被明文载入宪法，比如德国基本法、我国宪法，或者通过宪法中的人权条款体现出来，如美国宪法。可以说，人格权既是各国公民向国家主张的一种最高性质的基本权，又是各国基本法或宪法所确立的一种客观价值秩序。

当然，对人格权涵义界定最清楚的当属各国的私法，尤其是民法。在德国民法学上甚至有特别人格权与一般人格权的划分。像德国着名的民法学家Karl Larenzz在《德国民法通论》第八章“人格的保护”就分“姓名权和其他特别人格权”与“一般人格权”来阐述。[③]宪法与民法有关人格权内涵的界定事实上并没有太大的出入，只不过宪法上的人格权之规范多属概括性、原则性而民法上的人格权条款则属具体性规定。同时，宪法上的人格权是民法等私法上的人格权规范源泉，但民法等私法上的人格权学说对作为宪法权利的人格权的发展又起着推进作用。

我国现行宪法第三十八条属于人格权条款，其规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。条款中的“人格尊严”，其具体涵摄哪些人格权有待于对本条款之宪法解释。而将“人格”与“尊严”放在一起这种表述方式又有别于其他各国宪法或基本法之人格权条款。如上所述，德国基本法对此是分开规范的，其第一条属于“人的尊严”条款，第二条才是“人格权”条款，而且从基本法的第七十九条第三款及德国的基本权理论来看，公民“人格权”属于公民“人的尊严”的一部分，先有人之尊严后才有人格权。人格尊严，其英文直译为“Human Dignity”，但严格来说，Human Dignity意指人类尊严，或人性尊严。从这里的分析里，我们不难看出尊严和人格无论在表达的思想涵义还是在价值位阶上都很难相提并论。人之尊严，是最高的价值，它通过人格权的实现而获得体现及生命力，而人之所以要有不容侵犯的人格权，是因为本质上他需要有尊严地活着。尊严统摄人格，人格保障尊严，我们认为这就是两者之间的关系。

宪法上的人格权，天然地属于“一般人格权”，事实上是个笼统的概念，其具体内涵具有不可枚举性。所谓“人格权是一种母权，也是一种发展中的概念”。[④]但正如上所述，无论德国基本法还是我国宪法，在其人格权条款中都没有对姓名权作明文规定。所以，作为宪法上公民所享有的一项基本权利，公民姓名权的合宪性只能来自对基本法或宪法的解释。而此种解释涉及公民宪法基本权利的司法解释在我国的实践中不是没有过。比如，2001年8月13日我国最高人民法院所作的那个着名的“批复”[⑤]。姓名，“是能够使人个体化的一种标志，一个象征，所以它是个人本身所具有的精神财产，一种人格财产”[⑥]，它既是个人人格的外在符号又是公民人格权内在实质的外在象征。公民个人姓名的自主决定权及其自由，当然属于公民宪法上以人性价值和尊严为基础的基本权。

公民宪法上的人格权多通过私法尤其是民法而获得更加具体、明确的法律依据，作为人格权之一种的姓名权亦如此。姓名权作为自然人的一项重要的人格权，世界各国民事法律法规无不予以承认并明文保护。如1896年签署的《德国民法典》第十二条规定：“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受损害，得请求除去对此的侵害，有继续侵害之虞时，权利人得提出停止侵害之诉。”这是世界上最早对姓名权作出明文规定的民法典。

但关键性的问题是，宪法上与民法等私法上对公民人格权的规定与保障，两者所针对的可能侵犯的对象是不一样的。公民宪法上的人格权其保障的是公民人格权免受来自国家公权力的侵害，而民法上人格权之规定，其针对的则是其他公民或私人可能进行的侵害。也就是说，他们是两个不同层次的法律规范保障体系。尽管在现实的生活中，私人之间的人格权侵害更为常见，但国家公权力对公民人格权限制、侵害之事亦不稀罕。这种案例，我们在《德国联邦宪法法院判例集》中是很容易找得到的，像着名的1975年“堕胎免罚案”。[⑦]这就涉及到我们接下来要探讨的对作为宪法权利的人格权的限制及救济问题。

勿庸置疑，公民宪法上的基本权有一部分属于绝对地不受限制的权利，比如生命权、学术自由等等。但其中也有一些基本权利在现实的经济自由状况及政治、法律秩序语境下享受起来是不完全的，即要受到一定的限制，因而非绝对的。公民行使基本权时未免受到某种合宪限制。有关基本权限制的理论在德国基本法理论里同样精深。

基本权限制，在有的学说中又称基本权保留。所谓基本权保留意指若无宪法对限制基本权的充分授权，或满足限制的条件要求（因为宪法已建立基本权保留），任何对基本权的干预，都是对基本权的侵害。从上述定义可知，基本权保留与基本权限制所指涉的属于同一件事，所不同的，基本权保留以积极视角立论，而基本权限制从消极面解说。

德国基本法关于基本权限制的规定，相当复杂。下面作一简单的介绍：（一）宪法的直接限制；（二）单纯法律暴力与加重法律保留：前者指凡基本法条文中定有经由法律或基于法律之原因，对基本权所为的限制；后者指除应依法律或基于法律之原因外，对法律限制基本权的条件宪法本身设有规定而言。在“经由法律”与“基于法律之原因”的区别问题上，德国联邦宪法法院发展出“重要性理论”作为判断原则。所谓重要性理论，指对基本权行使的干涉之重要决定，必须由立法者自己为之，不得授权行政机关自行判断。换言之，干涉或侵害人民基本权的公权力行为，其构成要件、组织及程序上属于重要事项者，均属委任禁止。

除了上述的限制理论外，德国对基本权限制的理论中还有“限制的限制”这一理论。它指基本权虽非不得以法律或其他法规予以限制，但限制的本身又受到各种制约。关于限制的限制，即对限制基本权利法律的制约，其理论学说上主要有“比例原则”、“本质内容限制之禁止”、“明确性原则”及“其他事项”等原则。[⑧]

德国联邦宪法法院认为基本法有关基本权限制具有宪法正当性，并以基本法第十二条第一项第二段规定“可以以法律或基于法律限制之”之标准为例，认为此对基本权立法限制的标准应以个别基本权本质所存在的为依据，而非完全视立法者自己意志来决定何为基本权客观之内容及应限制之范围。也即是说，无论个别、概括或特殊基本权限制的要件与方式，都必须是在限制基本权具有宪法正当性理由这一制度性的框架下，而此等制度又主要有法律保留、国会保留及比例相当为标准之法益衡量原则及基本权乃宪法上公民核心权利。[⑨]

三、规范审查与姓名权保护

在我国台湾，有关公民宪法上的人格权保障最典型的释宪案例是台湾司法院大法官所作的释字第三九九号解释，它主要针对的是公民姓名权受侵犯时的宪法保障。释文表示：“姓名权作为人格权之一种，人之姓名为其人格之表现，故如何命名为人民之自由，应为宪法第二十二条所保障。”该解释将内政部对人民以姓名不雅申请改名，加以限制的规定，宣告违宪。[⑩]

本案在某种程度上和台湾司法院大法官进行宪法解释的上述案例有几分相似。但从司法过程及判决结果上来观察两者则大异其趣。这种“相似案件并没有相似处理”的原因在哪里呢？或许，先草率地下结论、报答案，未必理性、明智。所以，还是让我们首先剖析一下本案的几个关键问题。

第一，上海市民王某享不享有包括姓名权在内的人格权？对此，我们认为王某毫无疑问地享有。依据理论界的通说，人格是自然人生而具有的，是他/她作为“人”在国家社会中生活必不能少的。人格权，其实只不过是人类进入近代社会以来的宪法或基本法对自然人——用法律的术语来表达就是公民——人格的一种认可及保障。当然，继宪法之后，其下位的公、私法律规范也同样对此进行法律规范上的肯定及保护。所谓，“近代以来，作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力，是承认民事权利义务的主体资格，就自然人而言，是其法律人格在私法领域的具体表现，甚至可以被说成是自然人在私法上的一种‘人格’”。[11]

第二，王某的姓名权是否一定要受到限制？如果是，哪由谁来限制，怎么限制，限制到什么程度？

显然，这是个复杂的问题。如上所述，作为公民基本权利的姓名权，其权利的实现及保障更多地是依赖宪法/基本法下位的其他公法、私法法律规范。又由于任何自然人都是须臾离不开社会系统而生活的人格主体。但作为系统的社会必须是在一种有较高概率的个人行为预期的某种秩序体系下运作。所以，公民们都不得不为这种行为预期而付出其天然具有的人格权之一部分，也就是说，他们/她们的人格权等权利在事实上是要受到一定限制的。姓名权，恰恰就是这样一种权利。个人享有姓名权，取什么名完全是自主的。但已经传播开来并成为个人社会符号的姓名，要随心所欲地频繁更改，在各国的立法及司法实践中都是难以获得支持。在针对某种特定人格权的具体法律规范中，对此人格权都有某种程度的限制性规定。比如，对于姓名变更权，我国台湾的《姓名条例》就规定，公民姓名变更权的行使次数非无限，相反，是有限的，而且就限定为一次。我国大陆在这方面的规定主要体现在《民法通则》及《户口登记条例》中的相关条款中。

由上可知，公民的姓名权行使起来要受到某种限制是现实的，具有宪法上的正当性。那么，由谁来限制呢？怎么限制及限制到何种程度呢？应该说，只能由国家的立法机关通过立法的手段来限制，而且其限制要受到比例原则等原则的制约，也即是限制的幅度并不是任意的，超过某种程度的限制，往往就会从合宪走向违宪。在我国，严格来说，限制公民姓名权的只能是由国家立法机关颁布的法律，其他地方性法规、各类规章及其他规范性文件，都不具有法定限制权限。但检索我国的有关法律，我们又不难发现，相关法律对公民姓名变更权行使之限制在法律规范上并不明确、具体，对公民而言，其限制没有到位，对司法实践来说，其无限制性的明文法律适用更是显然。

我们还是拿本案来“评析”上述法律规范上的“模糊地带”。本案中，原被告双方争议的焦点在于应如何理解我国《民法通则》第九十九条第一款中间一段“依照规定改变自己的姓名”这个规定。“依照规定”说起来很简单，但操作起来甚是困惑。因为我国国家立法机关始终没有制订这种“规定”以供公民个人在行使姓名变更权时有章可循，法院在面对公民提起的姓名变更权诉讼时并没有相应的法律“规定”可适用[12]。在这种情况下，唯一的出路就在于法律解释。但在这里解释起来难免歧义丛生。这个“依照规定”是意味着赋予户政管理机关对变更姓名予以实质审查的权力还是仅指公民变更自己的姓名只有通过特定程序而非经过口头宣誓或者公证程序才产生法律效力呢，难以定论。本案当事人王某的理解是后者，即这个“依照规定”并非赋予行政机关行政审查的权力而只是一个程序要求。王某的这种理解在逻辑上是不矛盾的。因为，如果以前者的解释来理解，那么就与《民法通则》第九十九条第一款前段部分的公民可以自由决定、使用自己姓名的规定的立法原意相冲突，引起逻辑上的悖论：一方面法律承认公民可以自由决定自己的姓名，而变更姓名其实属于决定权的一种，因为“变更”与“决定”是种属关系；另一方面法律却赋予行政机关对于公民变更姓名予以实质审查的权力，户政管理机关可以对此设定若干限制性条件来决定是否准许变更。而这两个方面彼此绝对排斥，不可能共存。所以，我们除了把这个“依照规定”解释为程序性规定，即法律允许行政机关在处理公民变更姓名的要求时设定一些程序，以保证这项公共服务活动高效有序的开展，而非对公民姓名权的行使设定限制性实质审查外，没有别的选择。

不宁唯是，作为一个行政诉讼案件，本案首先涉及到的就是行政许可问题，即户政管理机关是否有权对公民变更自己的姓名的要求予以限制，也就是说本案派出所针对王某作出的“不予更改”的行政处理决定所依据的《上海市户口管理暂行规定》及其《关于执行<上海市户口管理暂行规定>的实施意见》是否与国家《行政许可法》的相关规定相冲突。从我国去年开始实施的《行政许可法》有关规定来看，该法的第十二条规定的可以设定行政许可的事项显然并不包括公民姓名的变更这项一般认为属于纯私法领域的权利问题。由此可得，我国现行《民法通则》规定的公民对自己的姓名有自由决定、使用和依规定变更的权利在很大程度上属于绝对权利，行政机关——本案中的上海市公安机关仅仅凭着自己内部颁布的规范性文件来妨碍、取消公民这项绝对权利的自由行使其正当合宪性值得怀疑。

上海市公安局制订的《上海市户口管理暂行规定》及其《关于执行<上海市户口管理暂行规定>的实施意见》，在行政诉讼的法律适用中属于“其他规范性文件”。但我国现行《行政诉讼法》对其他规范性文件在行政诉讼中的法律效力没有作出规定。由此，有人认为“人民法院不负有必须参考其他规范性文件的义务，其他规范性文件对行政案件的审理只是具有辅助作用，而不具有‘参照’作用。此外，人民法院在适用其他规范性文件时，也同样享有审查权，而且拥有比对待规章更大的取舍权力”。[13]

综据上述，笔者以为，法院在本案中完全可以——甚至应该如此——不适用上海市公安局制订的《上海市户口管理暂行规定》等“其他规范性文件”。因为这跟它的上位法如《行政许可法》、《民法通则》及《宪法》中有关公民姓名权的规定都是相冲突的。公民的姓名变更权当然要受到某种限制，但绝不应是任意的限制。本案王某改日本名其理由是成立的。因为，她现在的身份是日本柴冈家族的儿媳。她这种身份不容否定，她改名就应获得户籍机关的批准。上诉法院认为王某在其丈夫未改名的情况下要求改名，其理由本身也没有足够的说服力，不能成立。显然，这带有某种程度的对女性的歧视。王某有其独立的自主性人格，其丈夫因“政治觉悟”原因放弃了自己变更姓名的权利，但不能要求她也跟着放弃，毕竟权利可以放弃，更可以坚持。再说，其丈夫没有改名，就能否定王某本人为日本儿媳这种身份么？

公民的人格权，是宪法赋予公民的一般法律地位，且是公民获得法律强制力保障的一般法律地位。任何行政机关制订的规范性文件，其剥夺公民此种权利的享有都不具有宪法上的正当性，因而是违宪的。本案中法院不但没有对这种规范性文件进行必要的“审查”，而且予以直接适用，真的有点不可思议。但愿，这不是开始。
 
【作者简介】
刘练军，杭州师范大学法学院教师，法学博士。


【注释】
[①] 上海市公安局浦东分局上钢新村派出所针对行政相对人王某的申请，在规定的时间内作出了“行政处理决定”。作出这种处理结果的行政行为在行政法学上属于对相对人来说是“不利行政行为”，而不是相对人王某所说的行政不作为。上钢新村派出所没有在法定的时间内给予王某某种正式行政答复那才是行政不作为。上海市浦东新区人民法院及上海市第一中级人民法院在他们的行政判决书中，均未指出王某在这一认识上的误区。有关“不利行政行为”及“行政不作为”的探讨，参见胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第190页以下。
[②] 参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团 上海人民出版社2005年版。
[③] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第165－174页。
[④] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（八）》，中国政法大学出版社2005年修订版，第86页。
[⑤] “批复”的全称为《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，是最高人民法院应山东省高级人民法院就“齐玉苓案”所作的请示而作的。这个针对公民宪法上人格权之姓名权所作的司法解释引发了所谓的中国“宪法司法化”的第一案。
[⑥] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第166页。
[⑦] BverfGE 39,1,Urteil v﹒25﹒1975，载德国联邦宪法法院判例集第39卷第1页以下。
[⑧] 参见吴庚：《宪法的解释与适用》，（台湾）三民书局2004年版，第163页以下。
[⑨] 陈慈阳：《宪法学》，（台湾）元照出版有限公司2004年版，第396－400页。
[⑩] 参见吴庚：《宪法的解释与适用》，（台湾）三民书局2004年版，第306页。
[11] 尹田：《论人格权的本质》，《法学研究》2003年第4期。
[12] 显然，这种“规定”只能是宪法之下、各种地方性法规及规章之上的法律规范。
[13] 胡建淼主编《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第187页。