对于擅自在防伪标签上印制商标标识的商标侵权案件，制作防伪标签者获益金额极少但对商标权人造成的损害较大时，法院不能按照侵权的获益或者权利人的损失来确定赔偿数额，而应采用法定赔偿的方法酌情确定。

  案情

  上 海汽车电器总厂是涉案“地球牌”文字加图案注册商标的所有权人，其转制后的企业即原告上海霍山汽车电器有限公司（简称霍山公司）先后获得了涉案商标的使用 权及维权的权利。涉案商标被使用在原告生产的汽车点火线装置外包装的防伪标签上，该标签上有系争“地球牌”文字加图形商标、上海汽车电器总厂以及原告的名 称、防伪码、免费电话和热线电话内容。第三人上海霍山汽车配件销售有限公司是原告的全资子公司。2007年3月，第一被告北京凯顺京达科技有限公司（简称 凯顺公司）接受第三人员工吴若愚的委托，先后制作了涉案防伪标签15万枚，每枚0.025元，共3750元，而吴若愚提供的商标权委托材料为复印件。第一 被告委托第二被告江苏南大数码科技有限公司提供防伪技术服务的平台，提供电话声讯查询服务，约定每枚0.005元。在制作过程中，第二被告明知第一被告入 网企业资质不全但仍提供了声讯服务。2008年11月，原告在市场上发现涉案的假冒防伪标签，除查询电话与原告的真实标签不同外，其余内容都一致。 2008年11月20日，原告向第三被告上海协心汽车配件有限公司购买了贴有涉案假冒防伪标签的假冒点火线装置。2009年3月3日，原告向法院提起诉 讼，请求判令三被告停止侵权，第一被告、第二被告共同赔偿原告40万元，第三被告赔偿原告2万元。

  裁判

  上 海市浦东新区人民法院审理认为，原告作为涉案注册商标的普通许可使用人，经过商标权人的授权，有权提起诉讼。依据《产品防伪监督管理办法》规定，第一被 告、第二被告均负有查验委托人证明材料的义务，而委托人持有的商标注册人上海汽车电器总厂、商标使用人原告的证明材料均为复印件，故第一被告没有尽到查验 义务。第二被告在第一被告证明材料存在问题、入网资质不全的情况下仍然交付防伪码、提供录音和电话声讯查询也存在过错。故第一被告和第二被告构成擅自制造 他人注册商标标识的共同侵权。第三被告购买了假冒的商标标识贴在假冒产品上并销售的行为，构成销售假冒注册商标商品的侵权行为。

  关 于赔偿数额，法院认为既不能按照侵权的获益，也不能按照权利人的损失来确定。两被告制作防伪标识获得收益不超过3750元，但两被告制作防伪标识流入市场 给原告造成的损失较大，如按照侵权人的获益确定赔偿数额会导致明显的不公。按照原告的实际损失计算方法包括了假冒商品、假冒商品外包装上的商标和第一被 告、第二被告擅自制作的防伪商标标识三部分，前两部分与第一被告、第二被告无关。故原告主张按照假冒商品的售价与其进货的差价26元作为利润损失的计算方 法，法院亦不予支持。另外，委托第一被告、第二被告生产的吴若愚系原告全资子公司负责人，原告自身管理不善。2009年12月25日，法院综合考虑涉案商 标的价值、当事人的主观过错、侵权情节的后果等因素，酌情确定第一被告和第二被告连带赔偿原告经济损失10万元。第三被告购买假冒防伪标识将其帖在假冒商 品上再行出售，其陈述已销售480个假冒商品，法院判决其赔偿原告经济损失2万元。

  一审判决后原、被告均未上诉，现判决已生效。

  评析

  本 案的审理难点在于对仅涉及擅自制造他人注册商标标识的第一被告、第二被告赔偿额的确定。依据我国商标法第五十六条的规定，赔偿数额的确定有三种计算方式： 侵权人因侵权所获利益、权利人因侵权所受损失、在前两者均不能确定时适用法定赔偿。侵权人因侵权所获利益与权利人因侵权所受损失均是运用真实可靠数据的计 算方法，一般应优先适用。本案第一被告因侵权所获得的利润与权利人因侵权所遭受的损失相差甚远。第二被告因侵权所获得的利润小于3750元，但权利人因侵 权造成的损失却远远超过这个数目。假设15万个注册商标标识均被贴在假冒商品上进行了销售，则原告的实际损失近40万元。但究竟有多少个假冒标识被贴在假 冒商品上进行了销售却无法查清。

  造成两种计算结果严重不相当的根本原因是权利与权利载体价值的不对等。商标权作为一种无 形财产权，起到的是区分产品来源的作用，侵犯商标权会抢夺权利人市场。而承载商标标识的载体作为一种有形物，其价值是确定的，就是纸质与印刷的价值。侵权 人对权利载体的获利不可能与本案原告主张的损害赔偿额相当。实际上，擅自制造注册商标标识是为直接商标侵权行为提供了必不可少的条件。本案原告损失产生的 作用力是：制造假冒商标标识——销售假冒标识——购买假冒标识并贴在假冒产品上——销售该假冒产品——权利人市场减少。本案在能查清侵权人获利的情况下， 没有适用该方法计算赔偿额，而采用了法定赔偿的方法。在计算赔偿额时，要考虑擅自制造注册商标行为对权利人损失起到的作用，也要考虑侵权人的主观过错程度 和可能造成的损失。两被告的主观过错是过失而非故意。这些侵权标识为防伪标识，其在市场上迷惑性较大，给权利人可能造成的损失又相当严重。故法院综合考虑 上述因素采用法定赔偿方法酌情确定赔偿数额，是一次相当有益的探索。

  本案案号：（2009）浦民三（知）初字第41号 

  案例撰写人：上海市浦东新区人民法院 孙 黎 郭 杰