内容提要：我国反腐败刑事政策应当体现罪刑相适应的刑法基本原则，不仅是我国刑事法律的内在要求，也是国际反腐败公约的基本要求和客观需要。目前，我国反腐败刑事法律体系，虽然从总体上并没有违背这一原则，但在对腐败犯罪的具体量刑上并没有充分考虑这一犯罪的基本特点，随意性较大。因此，在罪刑相适应的刑法基本原则的基础上完善我国的反腐败刑事政策既具有国内法的客观基础，也是国际法的基本要求。我国反腐败刑事立法和司法中应当很好地贯彻这种刑事政策。
关键词：刑事政策；刑法基本原则；罪刑相适应；反腐败；联合国公约


犯罪与刑罚，是刑法的调整对象，两者具有共同的目的和任务。西方学者普遍认为，“各种刑法制度都支持一个共同任务是：对无辜者宣判无罪，对有罪的人进行刑罚惩罚。这种共同的任务，使这些制度具有一个统一的以刑罚制度为中心的单一目的。没有刑罚以及为量刑和执行刑罚而设计的各种制度，就没有刑法。因此，人们可以恰当地说，刑罚制度为刑法提供了最鲜明的特征[1]”。因此，两者关系密不可分，在诸多的法律关系中，最为重要的是罪刑相适应的关系。国际腐败犯罪也不例外。
一．罪刑相适应原则与刑罚个别化问题
罪刑相适应原则，或称罪责相当原则，又可称为罪刑等价主义或罪刑均衡原则，是当代各国刑法的基本原则之一。
罪刑相当的思想，在中国古代思想家的著述中已有出现。墨子主张“罚必当暴”，荀况则更进一步提出了“刑称罪则治，不称罪则乱”的道理。但是，真正把它作为一项具有现代进步意义的刑事立法、司法原则的思想是资产阶级启蒙思想家。孟德斯鸠认为：“惩罚总应当有程度之分，按罪行大小惩罚轻重。”“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的”。[2]被誉为“近代刑法之父”的意大利刑法学家贝卡里亚，在其名著《论犯罪与刑罚》提出了刑罚与犯罪相对称的理论，他指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪的对称。[3]启蒙思想家们所倡导的罪刑相适应思想在资产阶级刑事立法中得到了充分的体现。法国1789年的《人权宣言》第8条指出：“法律应当制定严格的、明显的、必需的刑罚”。1793年，法国宪法所附的《人权宣言》第15条规定：“刑罚应与犯罪行为相适应，并应有益于社会”。从1791年到1810年的《法国刑法典》，虽然由绝对的法定刑改为相对的法定刑，但无疑都贯彻了罪刑相适应原则，为后世刑事立法所借鉴。当今世界各国虽然对罪刑相适应原则的理解有所差别，法律对犯罪与刑罚的规定也不完全一样，但罪刑相适应仍是刑法基本原则之一。
对罪刑相适应原则的理解，马克思也曾有过精辟的论述：“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度。实际的罪行是有限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限－－要使惩罚成为真正的犯罪后果，惩罚在犯罪者看来是他的必然结果――因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应当是他行为的界限。犯法的一定内容是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度。”[4]罪刑相适应原则，反映罪与刑之间的矛盾统一规律，只有做到罪刑相适应，才能使罪犯受到公正、合理的惩罚，而惩罚是否公正、合理，又直接关系到能否促使罪犯认罪服法和接受改造，所以，坚持罪刑相适应原则，是实现刑罚目的的必然要求[5]。
一般认为，罪刑相适应原则包括以下五个方面的基本含义：第一，罪刑相适应是指刑罚的性质和强度要与犯罪的性质和严重程度相称，轻罪轻刑，重罪重刑，罪刑相当、罚当其罪，不允许轻罪重刑或重罪轻刑；第二，衡量犯罪轻重的尺度，是犯罪性质及其对社会的危害，对社会危害逾大，犯罪就逾严重。衡量刑罚轻重的尺度是它给犯人造成的痛苦或侵害。痛苦的程度或侵害的强度逾大，刑罚就逾严重；第三，罪刑相适应原则还包括刑罚在其实施方式上与犯罪相当。为了使人们清楚地看到刑罚是犯罪的必然结果，必须迅速及时地对犯罪执行刑罚；第四，犯罪与刑罚的均衡关系只能由法律加以规定。任何司法官员都无权超越法律的规定增加对人民的既定刑罚；第五，犯罪与刑罚的均衡关系是随着时代的变化，国家或社会情况的变化而变化的，应当根据不同时代、不同国家和社会的情况去构建相应的罪刑均衡关系[6]。总之，这一原则的确立对以犯罪制约刑罚，限制国家刑罚权的滥用，体现刑罚的公正与正义、注重一般预防及保障人权方面发挥了重要的作用。
但是，随着时代的发展，作为西方刑法理论基础的刑事古典学派提出的罪刑相适应原则受到刑事实证学派教育刑论、刑罚个别化论的挑战。以李斯特、菲利、加罗法洛等为代表的新派，认为犯罪行为不是基于行为人的自由意志，而是决定于行为人的素质及环境，与此同时，还提出了“应受处罚的不是行为，而是行为人”的口号，反对刑事古典学派的行为责任论，主张以刑罚个别化原则代替罪刑相当原则。刑罚个别化原则要求根据改造犯罪人的需要灵活地运用刑罚，克服罪刑相适应原则造成的刑罚机械与僵硬的弊端，无疑具有科学的内容。但是，它在克服前者缺陷的同时又走向另一个极端，同时是片面的。首先，近代学派的理论认为犯罪行为的意义仅在于表明行为人的人身危害性的存在，排除了犯罪行为在刑法中的独立地位，把刑法评价和非难的对象片面地局限于犯罪人，进而完全撇开犯罪事实，单纯根据人身危害性大小决定刑罚轻重，这就违背了罪刑运动的规律，造成刑罚脱节，破坏了刑罚的公正性和一般预防功能。其次，由于在实践中对人身危险性的大小本身无法作出客观、科学的判断，很大程度上要依据法官根据个别事实作出主观推断。这就使得定罪量刑丧失了客观标准，从而为司法擅断在开方便之门，完全破坏了早期资产阶级刑法学者所追求的刑罚的民主性与公正性。[7]
二．国际反腐败公约体现罪刑相适应原则
迄今为止，罪刑相适应原则仍然是世界各国刑法确定罪刑关系的一项基本原则，并显示出其强大的生命力。特别是随着罪刑相适应原则内涵的不断丰富，这一原则为世界各国所普遍接受，并逐渐成为一项联合国刑事司法准则，又反过来对各国刑法产生积极影响[8]。《联合国反腐败公约》第30条第1款规定：“各缔约国均应当使根据本公约确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁”。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第11条第1款也有相同的规定。这是罪刑相适应原则在国际公约的重要体现。
此外，《联合国反腐败公约》第30条第3款和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第11条第2款规定：“在因根据本公约确立的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的任何法律裁量权时，各缔约国均应当努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效，并适当考虑到震慑这种犯罪的必要性”。这一规定是对上述公约第1款的进一步阐释和有益的补充，也说明上述公约所强调的罪刑相适应原则，并非古典学派所提出的绝对意义上的犯罪与刑罚的直接、机械的对等关系，而是在兼顾对犯罪的一般预防的基础上，确保罪刑相适应与刑罚个别化的有机统一，从而实现刑罚对于惩治国际腐败犯罪的最大效益，做到了公正与功利、一般预防与特殊预防、打击犯罪与保障人权的统一。
值得注意的是，在罪刑相适应与刑罚个别化的关系上，上述公约的规定并不是将两者机械相加或简单折衷起来，而是特别强调应当“适当考虑到震慑这种犯罪的必要性”。由此可见，公约所体现的罪刑相适应原则，在兼顾犯罪行为和犯罪人的同时，并不是对两者等量齐观。在同刑罚个别化关系上，罪刑相适应是基本原则，刑罚个别化应是在此原则下的灵活措施，二者不应有根本性的区别，而应是互补性。没有罪刑相适应，刑罚便失去了公正的价值标准；同样地，没有个别化，也会使刑罚的裁量体现不出个体的差异而失去应有的效能，正如林山田教授所言，“并不是尽可能严厉的刑罚，而是尽可能与犯罪人的罪责相称的公正刑罚，才能发挥高度的刑罚效果”。[9]因此，只有实现两者的有机统一，才能“确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效”这一最终目标的实现。[10]
国际公约在提出和的制订犯罪处罚措施，包括刑事、民事、行政等处罚措施方面，虽然不象定罪那样具体、全面，但作为指导各缔约国对国际腐败犯罪进行处罚上亦有不少原则性的规定。
一是确立了罪刑相适应原则的具体运用。公约要求，“缔约国可以根据本国的刑事立法所确定的尺度来量度刑罚的轻重（比如确立最高或最低限度，或给法官在作出判决时留出较宽或较窄的自由裁量权范围）[11]”。如对于国际贿赂犯罪，一些公约明确指出，“缔约国可以根据贿赂的数量、有关公职人员的级别或者从贿赂中期待的或等到的好处或利益等来量度刑罚的轻重。[12]《经济合作与发展组织禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约》第3条第1款规定：”贿赂外国公职人员应当受到有效、适当和劝戒性的刑事处罚。刑罚的幅度应当应当与贿赂缔约方国本国公职人员的情况相当，在涉及自然人的案件中应当包括充分的剥夺自由刑罚，以便进行有效的司法协助和引渡”。
二是确立自然人和法人的责任，提出了刑事、民事、行政的责任措施，确立了刑事惩罚措施与非刑事惩罚措施并存的处罚体系。《联合国反腐败公约》较为全面地体现和反映了自然人责任和法人的责任体系，特别是第26条专门制订了“法人责任”条款，明确规定：“1．各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。2．在不违反缔约国法律原则的情况下，法人责任可以包括刑事责任、民事责任或者行政责任。3．法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。4．各缔约国均应当特别确保使依照本条应当承担责任的法人受到有效、适度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金钱制裁”。此外，《经济合作与发展组织禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约》第3条第2款和第4款规定：“如果按照缔约一方的法律制度，不能对法人适用刑事责任，该方应确保法人有效、适当和劝戒性的非刑事处罚，包括对贿赂外国公职人员的行为处以罚款”；“各缔约方应当对应受制裁的贿赂外国公职人员的人给予进一步的民事或行政处罚”。并且“对经济制裁可确定适量的限额”。[13]这些规定，特别是法人责任的确立对国际刑法和各国刑法的将产生深远的影响。
三是确立了对腐败犯罪人员剥夺资格的惩罚措施。《联合国反腐败公约》第30条第7款规定：“各缔约国均应当在符合本国法律制度基本原则的范围内，根据犯罪的严重性，考虑建立程序，据以通过法院令或者任何其他适当手段，取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格：（1）公职；（2）完全国有或者部分国有的企业中的职务。”此外，一些公约也认为，“除了处以非刑事性的罚金以外，法人因实施行贿外国公职人员的行为可以给予的民事或行政处罚还包括剥夺享受公利或援助的权利、临时或永久地取消参与公共采购或其他商业活动的资格、强制给予司法监督或下达停业清算司法令”。[14]
三．我国对腐败犯罪的刑事政策也应当体现罪刑相适应的原则
我国1997年修订刑法确立了罪刑相适应的原则，该法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。根据该条规定，我国刑法在对犯罪分子量刑时，应当在法定刑幅度内，根据罪行的大小以及影响刑事责任轻重的各种因素确定刑罚，不得任意加重或减轻，做到罪刑相适应，以保持刑法的公正性、合理性和刑事司法判决的权威性。此项原则的确立，肯定了我国刑法中一贯坚持的刑罚轻重与犯罪的社会危害性相一致的原则，吸收了刑罚个别化及重视行为人个别状态的基本精神，有助于克服和纠正司法实践中产生的一些量刑畸轻畸重的不正常现象。
罪刑相适应不是罪刑绝对相等或机械对应。所谓“罪行”，不单纯地要看犯罪行为及其所造成的危害结果，还要看整个犯罪事实，包括罪行和罪犯各个方面因素综合体现社会危害性程度，也就是说，要把犯罪在客观上的社会危害性和罪犯的人身危险性结合起来考虑。犯罪是适用刑罚的前提和基础，而犯罪分子的具体情况，包括他一贯表现和犯罪后的态度和再犯可能性，只有在全面考察的基础上，才能真正贯彻罪行相适应原则。[15]
在完善我国反腐败刑事政策时，应当充分考虑罪刑相适应这一刑法的基本原则。目前，我国反腐败刑事法律体系，虽然从总体上并没有违背这一原则，但在对腐败犯罪的具体量刑上并没有充分考虑这一犯罪的基本特点，随意性较大，主要表现在：首先，缺乏关于腐败犯罪的量刑刑事政策，即腐败犯罪的量刑的政策依据和法律依据不足，量刑的不同幅度和不同刑种之间，缺乏与腐败犯罪内在的、本质的和必然的联系；第二，没有体现对公职人员犯罪从重从严的刑事政策。相对于一般主体来说，相同行为性质的犯罪，对普通百姓的犯罪较严而对公职人员则较为宽松，最典型的财产型犯罪如盗窃和侵占，公职人员犯贪污贿赂罪的起刑标准要大大低于一般主体的盗窃和侵占罪的起刑标准，这既违背法律面前人人平等的刑法基本原则，也违背了对特殊犯罪主体特定处理的刑事政策，更与腐败犯罪的立法宗旨不相适应；第三，用以赃计罪的量刑标准来确定腐败犯罪的量刑幅度，不仅十分机械，而且其偏面性和局限性也十分明显，这实际上否定了全面的犯罪情节考虑量刑的刑事政策标准。纵观世界各国有关腐败犯罪的刑事立法，还没有象我国这样完全机械地套用“数额”标准的量刑模式，因而，这也就难怪有人提出，量刑值几钱，生命值几钱的论调。简单地把刑罚与数额划等号的量刑模式是不科学的，从某种程度上说，也是不人道的；第四，在刑种的运用上，没有针对腐败犯罪的特点。由于腐败犯罪侵犯的客体主要是公职人员的廉洁性，犯罪对象主要是财产，因而在对这一犯罪的量刑上似乎应当主要考虑上述特点，在量刑政策上应当更多地考虑这一因素。因此，死刑是否适用于这种基本上由非暴力手段的财产型犯罪，值得深入研究，从世界各国立法来看，只有很少的几个国家对腐败犯罪可判处死刑。笔者认为，腐败犯罪应当根据该罪的特点制订量刑政策：确立以剥夺自由刑、财产刑和资格刑为主的腐败犯罪量刑体系，腐败犯罪不适用死刑，除少数犯罪情节严重（含犯罪数额特别巨大）可判处无期徒刑外，多数腐败犯罪以判处有期徒刑为主，借鉴国外的立法经验并结合我国的实践，这类犯罪最高刑期为15年。应当着重确立腐败犯罪财产刑和资格刑量刑制度，建议对所有涉及财产的腐败犯罪都应当适用罚金的刑罚，即除对犯罪所得或财产一律予以没收之外，还应当处以惩罚性罚金的刑罚。目前，我国刑法对犯罪所得或财产的追缴制度还不完善，公职人员财产申报制度还不健全，配套的法律措施尚未建立，大量的腐败犯罪所得或财产无法追缴，因此有必要加强资产追回（追缴）的力度，建立完善国内外资产追回制度和执法机制。同时，完善剥夺公职人员资格刑制度，即在刑法中明确规定，腐败犯罪的公职人员一律剥夺政治权利或限制在一定时间内担任公共职务的刑罚。只有做到腐败犯罪分子不仅身败名裂，而且无利可图，甚至倾家荡产，才会起到真正的震懾作用，达到对腐败犯罪惩治的目的。
笔者认为，《联合国反腐败公约》第30条“起诉、审判和制裁”和第31条“冻结、扣押和没收”的有关规定，对构建我国反腐败刑事量刑政策和量刑体系将发挥重要作用。该公约第30条第1款、第3款、第6款和第7款分别规定：“各缔约国均应当使根据本公约确立的犯罪受到与其严重性相当的制裁”、“在因根据本公约确立的犯罪起诉某人而行使本国法律规定的任何法律裁量权时，各缔约国均应当努力确保针对这些犯罪的执法措施取得最大成效，并适当考虑到震慑这种犯罪的必要性”、“各缔约国均应当在符合本国法律制度基本原则的范围内，考虑建立有关程序，使有关部门得以对被指控实施了根据本公约确立的犯罪的公职人员酌情予以撤职、停职或者调职，但应当尊重无罪推定原则”和“各缔约国均应当在符合本国法律制度基本原则的范围内，根据犯罪的严重性，考虑建立程序，据以通过法院令或者任何其他适当手段，取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格：（1）公职；（2）完全国有或者部分国有的企业中的职务”。第31条第1款、第4款、第5款、第6款和第8款分别规定：“各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施，以便能够没收：（1）来自根据本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产；（2）用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具”、“如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施”、“如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值”、“对于来自这类犯罪所得、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益，也应当适用本条所述措施，其方式和程度与处置犯罪所得相同”、“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源，但是此种要求应当符合其本国法律的基本原则以及司法程序和其他程序的性质”。
总之，笔者认为，我国反腐败刑事政策应当体现罪刑相适应的刑法基本原则，不仅是我国刑事法律的内在要求，也是国际反腐败公约的基本要求和客观需要。因此，在罪刑相适应的刑法基本原则的基础上完善我国的反腐败刑事政策既具有国内法的客观基础，也是国际法的基本要求。在我国反腐败刑事立法和司法中应当很好地贯彻这种刑事政策。

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[1] [美]乔治·P·弗莱彻著，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译：《刑法的基本概念》，中国政法大学出版社2004年版，第29页。
[2] 陈明华主编：《刑法学》（高等政法院校法学主干课程教材），中国政法大学出版社1999年版，第54页。
[3] [意]贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社2002年版，第75页、第76页。
[4] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，第140～141页。
[5] 苏惠渔主编：《刑法学》（修订版）（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1997年版，第43页。
[6] 何秉松：《试论新刑法的罪刑相当原则》（上），载《政法论坛》1997年第5期。
[7] 莫洪宪主编：《加入〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年版，第244页。
[8] 莫洪宪主编：《加入〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年版，第242页。
[9] 林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年第2版，第70页。
[10] 莫洪宪主编：《加入〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年版，第244～245页。
[11]　美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范立法》（1998年通过），载赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第298页。
[12] 美洲国家组织《非法获利和跨国贿赂示范立法》（1998年通过），载赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第298页。
[13] 《关于经济合作与发展组织〈禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约〉的解释》，载赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第345页。
[14] 《关于经济合作与发展组织〈禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约〉的解释》，载赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第345页。
[15] 苏惠渔主编：《刑法学》（修订版）（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1997年版，第44页。


[作者简介］陈雷(1963－)男，汉族，福建顺昌人，法学博士，高级检察官，福建省人民检察院涉台湾地区案件办公室副主任，全国检察理论研究人才，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。