二、强奸罪立法新模式

　　一项法律制度的确定，总是与那个时代的文明状况相适应。由上可见，传统的强奸罪立法模式，是作为我们时代特征的男权制社会的产物。这是因为迄今为止，人类的文明都是男人一手制造出来的，作为文明体现之一的法律制度当然也概莫例外。然而，历史是一条“永动的河流，随着它的奔腾，独特的个性不断被抛弃，并且总是在那个新的法律基础上形成新的个性结构。”[1](P80)随着时代的发展，被认为“人类之天性”的男权制度开始受到质疑与挑战。1848年7月19日至20日在纽约州召开了第一届女权大会，大会中女性仿照《独立宣言》发表了《情感宣言》，这是女性首次向男权制社会公开挑战。随之，20世纪50年代末到70年代，西方社会掀起了席卷全球的女权运动。这场运动“爆发的实质是西方个体主义思想和个体主义社会结构的发展同继续维持妇女在传统父权制中的从属、依赖地位的矛盾深化的反映”，文艺复兴、宗教改革为个体主义的确立鸣锣开道并成为其思想基础。[11](P208-209)在经过若干世纪的沉寂以后，女性的自我意识开始苏醒，不再甘于作男性的附庸品及边缘公民的地位，要求在政治、经济、地位上与男性平分秋色，《玩偶之家》中娜拉摔门出走则从文学的角度表明了这种革命的自然主义宣言。另一方面，20世纪60年代欧美国家出现的“性革命”将人人自由、平等的观念深入到性道德上，促使女性的性主体意识复苏，女性开始冲破传统宗教、文化所设定的性禁忌，性观念与行为方式均发生了巨大变化。在两性生活中，女性开始日益重视性生活对自己的价值，而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义，[12](P409)女性不再总充当性行为的被动承受者，而开始以主动的性要求者姿态出现。

　　在女权运动和性革命中，妇女的解放是缓慢的、痛苦的、是部分的、有条件的，但这仍然给人类的思想意识产生了深刻的影响。它不仅让女性，也让男性思考传统制度的合理性。夏娃与亚当是平等的，起源说是一种空想。上帝的面孔在创造万物时是并列永存的，而且从事物的神圣意义来看，他们之间的平等是一直持续下去的。[13](P55)人文主义的传播向人们张扬了这样一种思想：“作为人，男人和女人是相同的。作为人，男人和女人是平等的。”[13](P55)但传统许多法律制度的设计，都因无视了占人类组成1/2的女性的独立人格而缺失了平等，从而让人们产生出非正义的感觉。女性权利不断扩大的事实，社会性观念的改变，以及人类精神本能中对正义、平等的追求，这一切都要求“法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律”。[1](P142)因此，域外一些国家或地区开始对强奸罪传统立法模式进行修订，形成新的强奸罪立法模式。

　　1。将强奸罪规定为侵犯个人法益的犯罪。对强奸罪所侵害法益的这种理解直接地反映出人们的价值趋向。随着个体权利的日益重视，对主体独立的人格的确认，人们认识到强奸不仅仅是破坏了性秩序，更主要的是侵犯了个人的性自主权。因此，域外一些国家纷纷调整强奸罪的归属。如法国1994年刑法典将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第二章“伤害人之身体或精神罪”，意大利1996年12月15日颁布的66号法律也将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪”转至侵犯人身罪。[14]将强奸罪由侵害社会法益之犯罪归属于侵害个人法益之犯罪，剥离掉“风化”、“风俗”等语词所赋予的伦理色彩，有助于被害人及民众更清晰的认识强奸罪的实质，表明法律对受到侵害的被害人个体权利的关注，从而鼓励被害人勇于出面举发强奸犯，导正社会及公众观念，更有效地保护被害人。因此，将强奸罪放在侵害个人法益的犯罪中，成为世界立法潮流。

　　2。犯罪对象上，被害人不仅包括女性，也包括男性。强奸不再仅是男性对女性施以的暴力行为，也可以由女性对男性、女性对女性或男性对男性实施。意大利现行刑法“609—2性暴力”规定：“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权利，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。”这里强奸罪的主体和对象可以是任何男性与女性。[10]德国1998年新刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”，法国1994年重订刑法典第222—23条规定受害者为“他人”，意即包括男性和女性。[2]我国台湾1999年立法亦将强奸罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”，从而使被害人由原来仅限于女性扩充至也包括男性。这主要是由于在女权运动和性革命的影响下，女性性主体意识开始苏醒，不再在任何时候都是性行为的被动承受者或受害者，女性强暴男性的事情开始发生。同时，性革命使“同性恋”事实公开化。1969年6月，在美国纽约的格林威治村发生“石墙暴动事件”，这是“争取同性恋人权运动”的肇始。1991年6月30日，旧金山有25万多人参加的大游行，被称作全球最大的同性恋者集会。[15](P18)今天，人们看待同性恋的目光已日渐宽容，一些国家甚至以立法方式确认同性恋的合法性，如英国1956年的《性犯罪法》规定，公民年满21岁就可以搞同性恋。在这种状况下，同性间性行为的比例在上升，男性遭受同性强迫发生性行为之事屡有发生，而被强暴的男性身心所遭受的伤害并不亚于被奸女性，其性自主权同样遭到了侵犯。因此，基于社会生活这一现实，及对男性性自主权的同等保护，强奸罪的行为对象由女性扩大到包括男性。

　　3。犯罪客观方面，强奸罪表现为违背被害人意志，强行与之性交的行为。虽然其字面表述与传统模式差异不大，但由于对“性交”的内涵理解扩大化，而使强奸罪的外延较以往宽泛。法国1994年刑法典第222—23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”[16]这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。1999年3月，参考美国模范刑法典，我国台湾地区刑法第十条第五项增设性交定义：“称性交者，谓左列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。”[3]我国澳门地区现行刑法第157条规定：“强奸罪，是指以……或以同样的方法与他人肛交，或强迫他人与第三人肛交的行为。”其中，肛交可以是发生在异性或同性之间的性行为，[17]从而扩大了强奸罪的行为方式。这是由于随着性观念的改变，人们不再视生殖为性行为的首要价值，而开始以性主体身份体验两性行为，性交方式随之多元化。同时，同性恋事实的存在，也使传统的“阳具中心性交观”已不足以涵盖现实生活中的性交方式，而口交、肛交、以及异物进入等性侵害行为给被害人造成的伤害并不比传统的性交方式轻。因此立法扩大了强奸罪的行为方式，使传统上被认为是猥亵的一些行为纳入强奸的范畴。

　　4。犯罪主体上，强奸行为既可以由男子实施，也可以由女子实施，女子可以构成强奸罪的实行犯。加拿大1983年强奸/性罪行法律改革时，就淡化了对强奸罪主体性别的要求。意大利1996年刑法典中强奸罪的主体可以由女性构成。美国德克萨斯州的规定有奸淫男孩罪，其犯罪主体为妇女。[15](P117)我国台湾地区1999年修订强奸罪后，强奸罪的主体既可以是男子，也可以是女子。强奸罪被告人和受害人性别的淡化，意味着女子可以成为强奸罪的实行犯，它包括女性强暴男性及女性强暴女性两种情况，这与女同性恋事实之存在及女性由性行为的被动接受者到主动的性要求者之转变紧密相关。同时，在犯罪主体上，立法承认婚内强奸，对配偶也可犯强奸罪。美国传统的普通法承认婚内豁免权，但20世纪70年代，新泽西州刑法典规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪”，率先打破了普通法传统。到1993年，北卡罗来纳州成为全美最后一个废除婚内强奸豁免权的州。[18]1996年，修订后的《瑞士刑法典》第190条(强奸罪)第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”[19]1998年颁布的《德国刑法典》第177条废除了1975年刑法典强奸罪中“婚姻外性交”这一特征。[20]我国台湾地区1999年通过的《妨害性自主罪章》第229条规定，对配偶也可犯强奸罪，但告诉乃论。肯定婚内强奸，是将对主体性自主权的保护从婚外扩大到婚姻内这座围城。因为结婚登记并非丈夫强奸妻子(或妻奸夫)的法定许可证，而仅是从形式的方面肯定性生活的合法性，婚姻承诺的是“爱”而不是忍受暴力，性行为合法的实质是双方之合意，婚内强奸的实质与婚外强奸并无不同，[9]因此，从尊重人权，凸现夫妻性权利平等的角度出发，立法承认婚内强奸这一事实状态。

　　强奸罪立法新模式建立在社会生活变化这一事实本身。由于其设立是以两性完全平等为假想前提的，因而从某种意义上说，它又是理想主义的结晶，是人类追求人权、平等、自由这些永恒价值的体现。然而，理想是一个闪光而无法实现的梦想。从历史到今天，现实世界仍是一个男权制社会，尽管它确实发生了变化，但距离男女真正的平等，实现两性各自的亚文化一体化的理想仍很遥远。因而，从符合强奸罪的本来面目及对平等、人权价值的追求来看，强奸罪立法新模式代表着一种“应然”，成为理想主义的结晶。

　　三、我国强奸罪现行立法模式

　　强奸罪是性犯罪中最普遍的现象之一，它深深植根于人类事务的大环境内，是文化所认可的各种各样的态度和价值的缩影。我国现行立法确认了强奸罪是侵犯个人法益的犯罪，将其放入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，但除此之外，立法模式与传统模式完全一致，这是由中国自身的文明史决定的。“法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史。”[21]当历史的镜头聚焦于现在，我们却发现现在是过去的延展，它留有过去太多的踪影。

　　历史上，中国同其它国家一样，同属于男权制社会，但中国也有其独特的文化与制度。中国的特殊之处在于它作为晚发外生型现代化过程中的国家，在像一般的后发展国家那样被打开国门，开始自己的现代化进程后，又曾一度中断了这一进程，于封闭和市场极度式微的状态下形成了自己独特的制度性结构与规制及人的行为方式与观念。[12](P403)中国古代社会是一个家庭社会，传统文化一直注重整体价值，强调群体是不可缺少的，个人则微不足道，每个人的使命都是维护、弘扬群体的价值。在这种整体观念下，个人不是独立存在的实体，而是社会性的存在物，社会个体的思想与行为被纳入家族纲常名教的规范体系中，从而压抑了个人独立和个性自由。进入近代以后，现代化把个人从家庭中解放出来，但当1949年革命打碎了传统的家庭后，国家取代家庭建立了新的整体。[12](P403)因此，在个人与家族、个人与国家的关系图示上，中国的特点是日益集团化，个人由隶属于氏族到家族再到国家，这与西方日益“个人本位化”的道路不同。与此相适应，中国的妇女也由原来隶属于家庭转属于国家。近代以来，主导的关于性别的意识形态沿着这样的思路变化：强国必须强种，强种必须从解放妇女入手(维新改良)；只有阶级的解放才有妇女的解放(民主革命)；救亡图存，匹夫匹妇有责(民族战争)；妇女只有参加社会化生产，推动生产力的发展，才能取得平等；妇女能顶半边天(建设时期)……看来妇女似乎没有特殊的利益和要求，她们的命运只与国家、民族和阶级的利益休戚相关，[11](P214)所以不可能出现西方那种建立在个体主义思想基础上的独立的女权运动。另一方面，占主流意识的孔孟儒学的道貌岸然和对责任与义务的说教窒息了性教育和一切有关性的言论。男女授受不亲是中国古代社会生活的一贯原则，《礼记·曲礼》就曾提出：“男女不同坐，不同施枷，不同栉，不亲授，不通言，昼不游庭，夜行以火”，这种隔离措施的目的是强化男女有别的文化观念，使女性守身如玉，以纯一坚贞为持身之节操，接受卑者的角色。最具中国特色的“阴阳乾坤说”中，男(阳、乾)女(阴、坤)被分别赋予刚柔、强弱等特性，阳刚阴柔、男尊女卑、男主女从、男外女内的一套性别定型理论已经本体化和本质化。[11](P42)在对待性爱的态度上，传统文化把性爱视为恶的人欲，正人君子、名媛淑女们更耻于谈性。性被视为夫妻间的闺中秘事，女性在性行为中只能被动顺从，否则就是“不端”，为伦理道德不齿。在现代化进程中，“十年浩劫”又再度禁锢了一切有关性的话题，女性被塑造成“无性人”，无法自觉到性主体意识之存在，人性的自由发展再度受到压制。因而，从整体文化传统看，中国自身的历史沉淀出轻个体、重整体的价值观及含蓄、隐晦的性爱观。其间，又没有西方那样的女权运动及性革命历史形成强大的力量来突破这些关于性别的神话，无论是过去还是现在，中国的女性自身不可能产生出西方女权主义者那样的关于性别的体验和理论来。历史的积淀构织出一种深刻的文化底蕴，在漫长的历史进程中，中国形成了自身独有的精神品质。在中国这样一个晚发外生型现代国家中，传统的文化意识始终是社会的主流思想，我们无法割断历史的脐带。因此，我国现行刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”以与我国现存主流文化及价值观相适应。

　　但是，女权主义的传入毕竟让我们听见了另一种不同的声音，尽管这种体验是间接的而不是直接的，它仍然或多或少带来我们价值意识上的混乱。无可否认，现实世界确实发生了某些变化。早在1990年，潘绥铭在《对性态度和性行为变化的考察》一文中作的调查结果显示：全面考察性道德规范最严的17个问题，会发现其中60%正是人们背离传统最甚之处，计有：女性应被动消极，性交中“乐而不淫”等。其中，女性对传统的背离比男性更大些，竟有56%的女性认为应该主动性交，不仅是反对的女性的2倍，也比赞成的男性多16%。[22]婚内强奸问题的提出，同性间性暴力的存在，则从另一个角度标志着我们传统文化受到了冲击，尽管这种冲击力是弱小的，冲击面是局部的，但司法中呈现的新问题已使我们

　　四、当前强奸罪新情况的司法处理

　　历史的车轮永远向前飞驰，我们生活在一个时刻变化着的世界，生活中出现的犯罪新情况以一种异化的形态折射出这种变化，无论是司法还是立法，我们都面临着一种变化后的困惑。但是，人类的本性总是驱动历史沿着文明的轨迹演进。当亚当与夏娃偷吃“禁果”后，双目顿时变得明亮起来，第一次看清自己的模样而产生“羞耻”感时，人类就自觉到个体的存在。今天，人对自我的认识已更为深入。人之区别于动物，就在于人有意志选择的自由，当这种自由意志遭到外力干涉和控制，无法自主和控制自己前途时，人就会感受痛苦，这种精神上的痛苦又最终会造成肉体的物质性伤害。因而，将强奸罪所侵害的法益归属为主体的性自主权，表明了人对自己本性认识的加深。而对犯罪所侵害法益的理解不同，势必引起立法模式的转变。强奸罪立法新模式体现了人类对平等、人权、自由这些永恒价值的追求，表达了对人的尊严的重视及对主体自主权利的关注，也是社会不断进步状况下法律对变化后的犯罪现象作出的相应调整。从某种意义上说，它更接近事物的本质。由于制度与观念具有互动的关系，传统的强奸罪立法模式建立在男权制社会基础上，它的运作又进一步强化了男强女弱的价值观，因而，随着时代的进步，这种立法模式最终会为新的立法模式取代。今天域外强奸罪的立法新发展就代表了这种文明的趋向，特别是同为炎黄后代的台湾岛立法的改变使我们内心受到了震撼，我们无法不反思那些习以为常、理所当然的制度与观念。千百年来，人类就一直在寻求建立在自由、博爱、平等、统一基础上的纯真，因此，从一种应然的角度出发，顺应时代潮流，我们最终也会改变强奸罪的传统理解，而以其立法新模式为价值取向。

　　但是，理想只是一种向往，生活有它的原则。如前所述，在中国这样一个晚发外生型现代国家中，传统的文化意识至今仍是社会的主流思想。强奸罪是一古老的自然犯罪，中国的民众对其形成了自身特定的理解：强奸就是婚姻外男性对女性施以的性暴力行为。无论是官方还是民间，对同性恋这一现象都讳而不谈，而且因为价值观念的保守，这种情况事实上亦很少发生，或者说，它至少未成为一种可感知的外在现象而上升至法律层面，女性强暴男性在中国今天的观念中更是匪夷所思的行为，而法律是一般性的陈述，“立法者并不关注那些只会发生一两次的情形。”[1](P235)同时，丈夫与妻子发生性行为是天经地义之事，即使采用了暴力，也最多不过是道德上不那么“妥当”的。这是中国民众的普遍观念。如果立法确认婚内强奸，男性亦可成为被害人，这在当前是对中国民众感情的一种伤害。而人“必然是服从感情”的，“只有当实在法符合一个民族的社会和法律需要并从一般意义上讲能够为他们所接受和遵循时，它才能作为一种有效的法律制度发挥作用。”[1](P191)由此看来，现行的强奸罪模式从总体上是符合我国当前实际的，是我国现存主流文化和价值观的凸现，与我国现有文明状况相适应。

　　于是，在理想与现实之间，我们发现了一种难以弥合的差距。强奸罪立法新模式是理想主义的结晶，但立法改变的条件又不成熟，或是说，社会需要立法作出改变的要求并不迫切，因此，出于对平等、正义理想的追求，同时，在理想与现实之间寻求一种妥协，笔者认为，对当前强奸罪出现的新问题进行司法处理时可遵循这样一种思路：在坚持现行刑法典规定的前提下，对特殊个案按强奸罪新模式作出处理。从而以个案判决逐步影响民众的观念，推动立法的发展。由于“罪刑法定”原则的限制，我国目前具有实际操作意义的只有婚内强奸的处理。笔者认为，依据上述思路，婚内强奸原则上不作强奸罪处理，但在婚姻的非正常存续期，婚内强奸构成强奸罪。从而逐渐让人们即使在合法婚姻关系中也学会尊重对方的性自主权，并最终实现观念与立法上的转变。而当社会的发展使生活中我们原来认为匪夷所思的犯罪行为由个别呈现一种量的增加时，立法也无法再对此沉默。

　　我们正处于两个世界之间：处于一个即将结束的不平等世界和一个正在开始的平等世界之间。[13](P11)因而现实难免会以事物本来面目的反面出现，当现实与理想发生冲突时，理想可能会屈从于现实，然而，“我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。”[1](P150)因为渴望理想，我们的法制实践才会一天天更美好，人类亦会日趋于自身的圆满。总有一天，我们不仅会思考：“男性有的权利，女性有了吗？”而且也会质疑：“女性有的权利，男性有了吗？”于是现实就在理想的批判下退缩，随着社会生活的变化而不断进步。
 　　
 　　参考文献：

　　[1][美]E·博登海默。法理学，法律哲学与法律方法[M]。邓正来译。北京：中国政法大学出版社，1999。

　　[2]苏彩霞。域外强奸罪立法的新发展[J]。法学杂志，2001，(2)。

　　[3]李立众。台湾岛强奸罪立法之新发展[J]。人民检察，2000，(11)。

　　[4][美]凯特·米利特。性政治[M]。宋文伟译。南京：江苏人民出版社，2000。53。

　　[5]赫西奥德。神谱[Z]。文科出版社，1953。20。

　　[6]班昭。女诫·卑弱第一[Z]。转引自[荷]高罗佩。中国古代房内考[M]。李零等译。上海：上海人民出版社，1990。139。

　　[7]宣炳昭。香港刑法导论[M]。北京：中国法制出版社，1997。269。

　　[8][英]J·C·史密斯B·霍根。英国刑法[M]。北京：法律出版社，2000。507。

　　[9]李立众。婚内强奸定性研究[J]。中国刑事法杂志，2001，(1)。

　　[10]周永坤。婚内强奸罪的法理学分析[M]。刑事法学，2001，(1)。

　　[11]杜芳琴。中国社会性别的历史文化寻踪[Z]。天津：天津社会科学院出版社，1998。

　　[12]李盾。个体权利与整体利益关系—婚内强奸在中国的法律社会学分析[A]。陈兴良。刑事法判解(1999第1卷)[C]。北京：法律出版社，1999。

　　[13][法]皮埃尔·勒鲁。论平等[M]。北京：商务印书馆，1988。

　　[14]意大利刑法典[Z]。黄风译。北京：中国政法大学出版社，1998。151。

　　[15]欧阳涛，刘德法。当代中外性犯罪研究[M]。北京：社会科学文献出版社，1994。

　　[16]法国刑法典[Z]。罗结珍译。北京：中国人民公安大学出版社，1995。64-65。

　　[17]陈海帆，崔新建。澳门刑法典分则释义[Z]。澳门基金会，2000。32。

　　[18][美]哈里·D·格劳斯。家庭法[M]。北京：法律出版社，1999。69。

　　[19]瑞士联邦刑法典(1996年修订)[Z]。徐久生译。北京：中国法制出版社，1999。69。

　　[20]德国刑法典[Z]。徐久生，庄敬华译。北京：中国法制出版社，2000。145。

　　[21][美]奥列弗·温德尔·霍姆斯。普通法[M]。波士顿出版公司，1923。1。

　　[22]李小江。华夏女性之谜[Z]。北京：三联出版社，1990。291、285。
 　　  　　
 　（魏东系四川大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员）　
 　　
 　　国家检察官学院学报2002年第3期

魏 东 倪永红