摘要：一个选择犯包含几个犯罪构成而不是只有一个犯罪构成，因而如果行为人基于概括的故意，连续数个行为分别触犯一个选择犯不同的选择性罪名，就构成实质的数罪，而且不成立连续犯，多数情况下应予数罪并罚。

　　关键词：选择犯；犯罪构成；连续犯；罪数

　  “选择犯是指某一犯罪构成的选择要件影响该罪名的形式的犯罪形态。”[1]例如，我国刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪：若行为人只是走私毒品就定走私毒品罪，只是运输毒品就定运输毒品罪，但行为人若既走私又贩卖还制造了毒品，就应该定走私、贩卖、制造毒品罪。选择犯的确是一种客观存在的犯罪形态，但学者们却很少论及。笔者在学习过程中对有关选择犯的下列两个问题产生了兴趣：第一，选择犯的犯罪构成数量问题，即一个选择犯规定的到底是一个犯罪构成还是几个犯罪构成？第二，选择犯的罪数问题，即行为人基于概括的故意数次触犯同一个选择犯的不同选择罪名，比如行为人先犯非法制造枪支罪，又犯非法运输爆炸物罪，再犯非法买卖弹药罪，对此是否应当按传统的办法那样认定为连续犯？笔者在此略陈浅见，以期能抛砖引玉。

　　一

　　选择犯的理论基础是刑法规定的所谓“选择的犯罪构成”，它又叫“择一的犯罪构成”。对此，我国刑法学界认识一致，即“择一的犯罪构成，指刑法分则条文规定的犯罪构成诸要件有可供选择的犯罪构成。该种犯罪构成的特点是：法律规定的犯罪构成要件并非均属单一，其中有的要件规定两个或两个以上，但是对于构成犯罪来说，这些要件是供选择的，只要具备其中一个就够了，并非都要具备。”[2]择一的犯罪构成，根据选择要件的性质，可以分为“同质的选择构成”与“不同质的选择构成”，前者又可细分为以下情形：(1)主体同质，例如伪证罪，其主体只要是证人、鉴定人、记录人、翻译人之一即可。(2)对象同质，如破坏交通工具罪。(3)手段同质，例如强奸罪，无论是使用暴力，还是胁迫或是其他相应手段都可以构成。(4)地点同质，如刑法第二百九十一条聚众扰乱公共场所秩序罪规定的各种公共场所。(5)结果同质，如许多危害公共安全罪，其结果只要是致人重伤、致人死亡或致使公私财产遭受重大损失中的任何一项就可成立犯罪。不同质的选择构成，如非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪，只要触犯禁渔(猎)区、禁渔(猎)期或者使用禁用的工具、方法这“四禁”之一而且情节严重的，就可构成犯罪。

　　此外，有的论著还认为，犯罪行为也可以选择，并将其作为一种同质的选择构成，如前述走私、贩卖、运输、制造等行为。对此，笔者持不同意见，因为在所谓择一的犯罪构成中，任何要件的选择都不影响罪名的确定，比如证人作伪证定伪证罪，记录人作伪证也定伪证罪，而不能分别定证人伪证罪与记录人伪证罪。但是不同犯罪行为的选择却往往影响罪名的确定，例如走私毒品与贩卖毒品只能分别定走私毒品罪与贩卖毒品罪，而都不能定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。正是在这个意义上，笔者认为有必要区分择一的犯罪构成与选择的犯罪构成这两个概念，以打破传统理论二者不分、所指同一的状况：即择一的犯罪构成指罪名不随要件选择的变化而变化的犯罪构成，如伪证罪、强奸罪、非法狩猎罪等的犯罪构成；而选择的犯罪构成则是选择不同的要件，罪名随之不同的犯罪构成，如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪等罪的犯罪构成。据此，选择犯的犯罪构成都只能是选择的犯罪构成，而不能是择一的犯罪构成。其实，以前学者们对此已有认识，只是没有区分这两个概念而已，比如他们认为：“选择犯与犯罪的择一构成有一定的联系，但也有本质区别。选择犯的构成肯定是选择性的犯罪构成，但是犯罪的择一构成不一定成立选择犯。”[3]

　　一个择一的犯罪构成其选择无论多么复杂，都是一个犯罪构成，这应该是没有争议的。比如行为人的一个行为违反狩猎法规，触犯“四禁”之一或“四禁”俱犯，都只是符合非法狩猎罪的犯罪构成。但选择的犯罪构成，情形则不同，盗窃枪支的行为只符合盗窃枪支罪的犯罪构成，抢夺枪支的行为只符合抢夺枪支罪的犯罪构成，它们都只是符合刑法第一百二十七条第一款盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪这个选择犯中各不相同罪名的犯罪构成，而不是符合这个选择犯的所有犯罪构成。因为这个选择犯包含了几个罪名，每一个罪名对应一种犯罪，而每一种犯罪又都有一个不同于其他选择罪名的犯罪构成，所以，一个选择犯包含着不止一个犯罪构成，而是有几个犯罪构成。在这里，盗窃不等于抢夺，否则一方面刑法分则第五章不会分别规定盗窃罪与抢夺罪，另一方面刑法第一百二十七条第一款也不会将二者并举了。

　　说一个选择犯包含了数个犯罪构成，理论根据是罪名与犯罪构成只能是一一对应关系，即一方面任何一个具体罪名都有一个不同于其他罪名的独特的犯罪构成，无论罪名多么相近；另一方面，任何一个具体的犯罪构成都只能有一个具体的罪名，无论这个犯罪构成与其他犯罪构成多么接近。一个选择犯能被分解为几个罪名，自然也就有相应数量的犯罪构成。同时，司法实践也事实上承认了这个结论，比如在司法实践中，任何人都知道单纯的盗窃国家机关公文行为只能定盗窃国家机关公文罪，单纯的毁灭国家机关公文行为只能定毁灭国家机关公文罪，而绝没有人会将它们都笼统地定为盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，因为盗窃公文的行为不等于抢夺或毁灭公文的行为，而针对公文的犯罪也不等于针对证件、印章的犯罪，人们之所以不会这样混淆，就是因为盗窃国家机关公文罪与毁灭国家机关公文罪(以及其他选择罪名)各有自己独特的犯罪构成。此外，我国刑法中还有一个很能说明一个选择犯包含数个犯罪构成这个论断的条文，这就是刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。显然，走私毒品与贩卖、运输、制造毒品不仅行为方式大相径庭，而且它们侵犯的客体也不一样，后三种罪是单一客体，走私毒品罪则是复杂客体，除了侵犯国家对毒品的管制之外，它还侵犯了国家的进出境管理制度。如果说选择犯只有一个犯罪构成的话，那么这个选择犯的犯罪客体是什么？难道能够说贩卖、运输或者制造毒品的行为也侵犯了国家的进出境管理制度吗？

　　二

　　行为人基于概括的故意，连续几次触犯一个选择犯的几个不同选择罪名，应该如何确定其罪数形态呢？例如行为人为报复某个国家机关，先将该机关印章盗出，数日后潜入该机关将其公文毁灭，又隔几天再从某公务员手中抢夺了该机关的某些证件，此案中该行为人犯了几个罪、应当如何定罪？

　　我国台湾学者林山田认为这种情况属于法规竞合，成立一罪。他在论述台湾“刑法”第三百四十九条第二款搬运、寄藏、故买、牙保赃物罪时，在详细地、逐一研究了这四种行为方式之后指出：“搬运、寄藏、故买、牙保等四种行为，具有择一关系，故行为人只要具有四种行为中之任何一种，即可构成本罪。惟此四种行为可能发生竞合现象，如行为人对于同一赃物，先为搬运、寄藏后，复加故买或为之牙保，此应适用法规竞合之吸收原则，仍仅成立一罪。”[4]但是他在论述法规竞合时指出“法规竞合乃指行为人出于一犯意而为一行为，但因法律之规定错综复杂，致有数法条同时可以适用，仅适用其中一法条处断该行为，即为已足，其他法条即可排斥而不适用。”[5]显然一方面“先为搬运、寄藏后，复加故买或为之牙保”并不是一个行为，而是数个行为，另一方面，这几个行为触犯的法条都是台湾“刑法”第三百四十九条第二款而不是“数法条”。因此，法规竞合的说法是错误的。

　　对此，台湾理论界开始认为应依连续犯的规定以一罪论，台湾“刑法”第五十六条规定：“连续数行为而犯同一罪名者，以一罪论。但得加重其刑至二分之一。”对于是否为“同一罪名”，在台湾争议很大，起初人们采用“罪质说”，认为只要被侵害法益性质相同且侵害行为形态相同即可认定为同一罪名，依此盗窃与抢劫、运输与贩卖等均属同一罪名。[6]司法实践中，对上述基于一个犯意而先后寄藏、牙保、故买赃物的行为也认定为连续犯。[7]鉴于该说“非唯失诸宽纵，抑且有违刑罚合理”之流弊，1978年台湾“司法院”大法官会议就“同一罪名”作出了解释，认为“所谓同一罪名，系指基于概括犯意，连续数行为，触犯构成要件相同之罪名而言。”这就是所谓“同一构成要件说”：“构成犯罪之要件是否相同，以基本事实行为之构成要件为准。至于加重要件、相结合之犯罪要件、加重结果要件以及拟制要件是否相同，在所不问。”[8]依此，一般盗窃与入室盗窃之间、轻伤害与重伤害之间、抢劫与转化型抢劫之间，同一犯罪既遂与未遂之间、共犯与单独犯之间都因属于同一罪名而可以成立连续犯。我国大陆地区学者提出的“同一基本构成说”[9]其实也与此说基本类似。台湾台南地方“法院”根据同一构成要件说，又作出了与先前完全相反的判例：“收受赃物与故买赃物或故买赃物与牙保赃物虽规定于同一法条或同条项中，惟其犯罪手段不同，其基本构成犯罪事实不同，罪名亦不同，不能成立连续犯。”[10]综上所述，台湾理论界及实务界对于选择犯，尽管一直都认为是实质数罪，但对其罪数形态的认识，却经历了是连续犯与不是连续犯的转折。

　　我国大陆地区刑法学界对于选择犯，历来是不管其罪数形态，笼而统之地认为是一个犯罪，也不说明它是实质的一罪还是处断的一罪。但也有否定其为数罪的观点，如认为“只要在同一犯罪过程中，选择犯无论表现为多少选择事项，罪名多么复杂，都是一个犯罪，不是数罪。例如行为人制造、贩卖、运输毒品，实施三个行为，依刑法第一百七十一条也表现为三个罪名，但仍是一个犯罪。”[11]笔者不理解既然实施了三个行为，每个行为又都触犯了不同罪名，为什么仍是一个犯罪而不是数罪呢？论者没有阐述。此外，我国也有学者将上述情况视为连续犯作处断的一罪来处理，例如在论述连续犯同一罪名的标准“同一基本构成说”时，指出：“在选择的犯罪构成中，根据其行为方式的不同，我们可以将其看作几种罪名不同的犯罪，如制造、贩卖、运输毒品罪，可以分别看作制造毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪。但是这里的制造、贩卖、运输不过是选择构成中的行为方式的选择。从犯罪构成的角度来观察，行为方式的选择与犯罪对象、犯罪手段等等的选择并没有质的不同。因此，当数行为分别符合选择构成中的不同对象、不同手段甚至不同行为方式时，仍应看作触犯同一罪名。”[12]也就是说属于连续犯。应该说，从前面的介绍来看，这个观点台湾刑法学界早在1978年就已经废弃，因而是相当过时的了。的确，在有些犯罪中行为方式的选择与犯罪对象、犯罪手段的选择没有本质的不同，例如绑架罪，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿或者绑架他人作为人质，都是绑架罪，选择哪种行为方式都不影响该罪的成立；又如侵犯商业秘密罪，无论是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密，还是批露、使用或者允许他人使用以这些手段获取的商业秘密都构成此罪，这两个例子仍属于择一的犯罪构成。但在选择犯中，由于不同的选择影响到罪名的确定，即选择不同，犯罪就不同，犯罪构成也就当然不同，所以，行为方式的选择对罪名的确定至为重要。论者之所以得出上面的结论，正是由于其没有区分择一的犯罪构成与选择的犯罪构成因而认为一个选择犯只有一个犯罪构成的缘故。可以说，这种观点在我国很普遍。如有学者认为“犯罪名称不同，犯罪构成同一，可以成立同一罪名。在立法技术上，立法者往往对犯罪构成相同而将不同的犯罪名称作列举规定，这一类的条文，即使罪名名称不同，也应视为同一罪名。”并举了非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪与伪造、变造或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪的规定等等。[13]按笔者的理解，所谓“犯罪名称不同，犯罪构成同一”只能指诸如我国刑法第一百零二条那样的情况：叫背叛国家罪亦可，称叛国罪也行，其犯罪构成都是那一个。但如果说在选择犯情况下，非法制造枪支罪与非法买卖枪支罪等虽然“犯罪名称不同，犯罪构成同一”那就很令人费解了。对此，笔者只能变换前引台湾台南地方“法院”的判例了：“非法制造枪支与非法买卖枪支虽规定于同一条项中，惟其犯罪手段不同，其基本构成犯罪事实不同，罪名亦不同，不能成立连续犯。”除此之外，德国学者在论述连续行为时的下列观点也很有说服力：“行为方式的同种性在客观上是必须的……连续关系可能存在于一般盗窃和严重盗窃之间；存在于盗窃工具和行为的实施之间；存在于较轻的伤害和严重的伤害之间；存在于普通勒索和掳人勒索之间，但不存在于盗窃和侵吞或普通盗窃与抢劫之间。”[14]笔者认为，以行为方式的同种性来限制成立连续犯的同一罪名是非常必要的。

　　综上所述，笔者认为，基于一个概括的故意，数个行为数次触犯同一选择犯的不同选择罪名，是实质的数罪，不成立连续犯。但对此是否要一概地进行数罪并罚呢？显然也不是，应该根据情况具体分析，比如有些选择犯的选择罪名之间可能具有牵连关系，可以依照牵连犯的处罚原则从一重处断；而有些选择犯的选择罪名之间可能具有吸收关系；但是在大多数情况下，应按数罪并罚的原则处理。例如即使是基于概括的故意，连续盗窃、抢夺与毁灭国家机关的公文、证件、印章的行为也应数罪并罚，这就好比基于一个概括的报复故意连续杀死仇家一人、强奸仇家一人、抢劫仇家若干财物的行为天经地义地要数罪并罚一样，在这里，概括的故意对于罪数的认定不具有决定性的意义。
　　参考文献：

　　[1][3][11]姜伟。犯罪形态通论[M]。北京：法律出版社，1994。311-312。315。

　　[2]樊凤林。犯罪构成论[M]。北京：法律出版社，1987。153。

　　[4]林山田。刑法特论(上)[M]。台湾：三民书局，1978。411。

　　[5]林山田。刑法通论[M]。台湾：三民书局，1986。343。

　　[6]陈朴生，洪福增。刑法总论[M]。台湾：五南图书出版公司，1983。313。

　　[7][10]蔡墩铭。刑法暨特别法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编[Z]。台湾：五南图书出版公司，1983。306。316。

　　[8]杨大器。刑法总则释论[M]。台湾：大中国图书公司，1984。501。

　　[9][12]吴振兴。罪数形态论[M]。北京：中国检察出版社，1996。246。248。

　　[13]马克昌。犯罪通论[Z]。武汉：武汉大学出版社，1999。699。顾肖荣。刑法中的一罪与数罪问题[M]。上海：学林出版社，1986。104。

　　[14](德)汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特。德国刑法教科书[M]。徐久生译。北京：中国法制出版社，2001。870。


　　（卢有学 西南政法大学法学院教师、法学博士）

　　福建公安高等专科学校学报2004年第2期