上述批判意见，来自于对德日刑法中有关构成要件所具有的诉讼机能的理解。在德日，构成要件具有诉讼法上的机能，这意味着，在刑事诉讼中，检察官通常只要证明存在相当于符合构成要件的“犯罪事实”就够了，而其是否属于所谓排除违法性、有责性事由，检察官不需特地对此加以证明。被告方如果提出存在相当于上述违法性、有责性的排除犯罪性的事实，检察官只要提出该事实不存在就够了，而不用做出更高程度的积极证明。换言之，在判断行为是否成立犯罪时，虽说必须考虑构成要件符合性、违法性和有责性这样三个阶段或者说三个方面的事实，但是，检察官重点考虑的是构成要件符合性的内容，而不用对违法性和有责性的内容也逐一进行举证。但这并不意味着检察官对这些情况完全可以忽略不计。在检察官没有发现能证明行为人的行为属于正当防卫等排除违法性或者行为人在行为时没有违法性意识等排除责任事由的证据，但被告人方面提出了上述情况存在的相反证据的时候，那么，检察官就必须证明被告人所说的情况不存在。换言之，对于被告人或者犯罪嫌疑人所提出的排除犯罪性事由的证据，检察官必须能够提出反驳证据，否则，就只能承认被告方的主张。这样说来，德日和我国在刑事诉讼的过程中，检察方和被告方在攻防的程序上基本一致，被告人所辩护的实际内容，和我国也几乎没有什么差别。既然如此，凭什么说我国的犯罪构成论“留给被告人合法辩护的空间非常狭小，被告人难以平等地与国家进行对话与交涉、充分表达自己的意见”呢？

事实上，被告人是不是能够参与刑事诉讼，是不是享有合法辩护权，在多大程度上享有合法辩护权，这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容，而和作为实体法的刑法没有多大关系。犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格、标准和类型，它本身是一个被辩论的对象，并不能决定被告人所享有的辩护空间范围的大小。如果从可辩护内容的数量多寡来看，可以说，我国的犯罪构成为被告人提供了更为广阔的辩护空间。



第四，将客体作为犯罪构成要件，导致先人为主。批判意见认为，通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护。这是一种过分强调国家权力的做法，它会导致一系列危险，不利于保障人权和实现法治。[1]



上述批判意见固然有一定的道理，但是，笔者认为，导致这种现状的原因并不是犯罪构成体系本身，而是学者们在给犯罪客体下定义时犯了循环定义的毛病。本来，所谓犯罪，就是严重危害社会即严重侵犯刑法所保护的客体、值得刑罚处罚的行为，其成立，以对客体造成实际侵害或者现实威胁为条件；但是，通说在定义什么是犯罪客体时，却又说客体就是为“犯罪行为所侵犯的社会关系”。这样，在犯罪和犯罪客体的叙述当中，二者互相限定，循环定义，这显然是不符合定义的基本原理的。其实，客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益，如杀人犯罪中的人的生命、财产犯罪中的他人对财产的所有权以及以租赁、借贷等为根据的合法占有权，就是其体现。这些社会关系或者利益，在刑法分则所规定的各个相应条款中存在，是制定这些条款的前提，即便没有受到犯罪行为的侵害，它也是客观存在并受到刑法保护的，因此，完全没有必要以“为犯罪所侵害”来对其加以修饰。

由于存在上述定义上的问题，因此，在过去的犯罪构成体系的研究当中，有很多人主张，犯罪客体不是犯罪构成要件，应当将其从犯罪构成中排除出去。[2]但是，笔者认为，在我国的犯罪构成体系当中，是无法将其排除在外的。因为，我国的犯罪构成是形式构成和实质构成的结合。行为是否符合实质构成，取决于其是否侵犯了客体要件。如果将客体要件排除的话，犯罪构成就会成为一个徒具形式内容的空壳，完全偏离我国刑法中犯罪构成体系的特征。具体而言：首先，不考虑客体，将无法把握犯罪构成中的客观方面要件和主观方面要件的实体内容。从形式的犯罪构成和实质的犯罪构成统一的角度来看，成立某具体犯罪的危害行为即实行行为，不仅要求该行为在形式上符合该罪的外形，而且还要求在实质上具有成立该罪的危害行为所预定的危险。如盗窃罪的客体是所有权以及其他的合法占有。在行为人将自己的被盗财物从盗窃犯那里秘密取回的时候，如果不考虑盗窃罪的犯罪客体，就无法认定该行为的性质。因为，盗窃不仅仅是徒有秘密获取或者以平和的方式获取他人财物的外形的行为，还必须是具有能够对他人的财产所有权造成现实威胁的内容的行为。明知他人口袋里一无所有而秘密窃取的行为，徒有窃取行为的外形，而不具盗窃罪实行行为的实质；同时，即便说在形式上“秘密获取行为”是盗窃罪的实行行为或者说是危害行为，但也不能说从盗窃犯那里秘密取回自己财物的行为成立盗窃罪，因为，行为人的行为并没有侵害他人的财产所有权，而只是恢复了自己的所有权而已。在犯罪主观要件的认定上，也同样如此。行为人尽管具有盗窃的故意，但意图盗窃的对象仅仅限定于数额较小的财物，不是刑法所保护的数额较大的财产的时候，还不能说行为人具有犯盗窃罪的故意，而只有在行为人的主观意图是指向刑法所保护的数额较大的财物时，才能说行为人主观上具有值得作为盗窃罪加以谴责的故意。

其次，将客体从犯罪构成中排除出去，也无法对具体犯罪进行认定，从而使犯罪构成的犯罪个别化机能丧失。如盗窃正在使用中的照明电线或者通讯电缆的行为，和盗窃已经废弃不用的电线或者电缆的行为，在形式上完全一致，但是，在具体的犯罪认定上，结论会大不相同，一个构成盗窃罪，另一个则构成破坏电力设施罪。之所以会出现这种结局，就是客体起了关键作用。前者侵害的客体是财产所有权，而后者侵害的则是公共安全。



主张将客体从犯罪构成体系中驱逐出去的理由之一，就是德日刑法学中，只是将行为对象作为构成要件要素，而没有将犯罪客体作为构成要件要素。[3]这是没有注意到德日的犯罪论体系全貌所得出的结论。在德日的犯罪判断体系中，可以将犯罪客体排除在外，因为，在他们看来，构成要件符合性的判断是形式判断，不需要考虑实质性的内容，因此，在构成要件符合性的判断阶段，只要考虑诸如是不是有人在有认识或者应当认识而没有认识的情况下，实施了剥夺他人生命或者秘密获得了他人财物之类的客观事实就够了，而不用考虑该剥夺他人生命行为是不是正当防卫，该秘密获取行为是不是自救行为。对上述内容的考虑，则被放在犯罪判断过程的第二个阶段即违法性的阶段予以考虑。在这个阶段，要透过行为的外表，考察行为的本质。其中最为重要的内容，就是看行为是否侵害或者威胁到了刑法所保护的合法利益即犯罪客体。因此，在德日，并不是不考虑犯罪客体，只是不放在构成要件符合性的阶段加以考虑而已。这样说来，以德日的情况为例说明我国的犯罪构成中不应当考虑犯罪客体的观点，是没有注意到国外的犯罪体系和我国的犯罪构成之间的差别而得出的错误结论。[4]

三、德日犯罪体系论的问题及其转变

上述主张重构我国犯罪构成体系的学者不仅提出了破除旧体系的主张，而且还指出了建构新的犯罪构成体系的方向。在这一点上，他们不约而同地选择了德日的构成要件符合性、违法性和有责性这种三阶段的层次性判断模式。他们认为，这种模式具有以下优点：( 1 ）在逻辑上具有递进性，有助于明确要件之间的逻辑关系；( 2 ）具有层次性，能够厘定各种要件之间的界限；( 3 ）具有高度的理性，能维护法律适用的安全性，有助于实现结果的正义性。



笔者认为，上述观点具有偏听偏信之嫌，一厢情愿地过分夸大了德日犯罪构成体系的合理的一面，而没有甚至也不愿意看到其不足的一面。在这一点上，德日学者的态度能够为我们提供一个比较全面的借鉴。德国学者罗克信认为，德国刑法中犯罪认定的体系性思考，存在以下不足：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性，阻断了对更好的犯罪认定方法的探索；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是当人们努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构。[5]同样，日本学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。[6]



在笔者看来，德日的阶层的犯罪论体系所面临的问题，可能并不比我国的犯罪构成体系少。具体而言，有以下几点：



第一，体系上前后冲突。按照德日刑法学中广泛通行的观点，构成要件符合性是犯罪判断过程的起点，是推定行为是否违法、是否有责的事实依据。换言之，在行为符合刑法中的某个犯罪的构成要件，具有构成要件符合性的时候，原则上就可以肯定该行为具有违法性和有责性。在此意义上讲，构成要件具有所谓推定机能。但是，和我国一样，德日刑法中还有行为人不负刑事责任的特殊情况，这就是存在正当防卫、紧急避险、正当行为等所谓排除违法性的事由以及没有违法性意识、没有期待可能性等排除责任事由的场合。因此，行为人面临紧急不法侵害，为防卫自己或者他人的权利不得已而实施的行为，或者在为了避免紧急危险，不得已而侵害和该危险无关的第三人的利益的时候，不负刑事责任。理由是，这些行为尽管符合构成要件，但由于不具有违法性，所以，不构成犯罪。这里问题就出现了：近代以来，刑罚权为国家独占，任何人都不得以任何理由替国家代行刑罚权，擅自处分他人的生命、身体、财产等刑法所保护的利益。正当防卫、紧急避险等，就是行为人违反上述原理，擅自行使刑罚权的行为。因此，这种行为也是符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件的行为。既然如此，按照构成要件的推定机能，上述行为也应当说是违法行为才合乎逻辑。但是，德日刑法中，上述行为却被看作排除违法性的行为了，换言之，构成要件的推定机能在正当防卫、紧急避险等场合失灵了。对此，德日的学者也深感为难，只好用“原则与例外”这种超出刑法学范畴的理由来对其进行说明。即“即便符合构成要件这种原则类型，但是，例外地存在一些必须否定处罚的特殊情况。如杀人行为在类型上是不好的行为，但在遭到袭击，不得已而奋起反击的场合，就不应当受到处罚。”[7] 可见，就犯罪判断过程的逻辑关系而言，德日也同样存在难以解决的问题。



不仅如此，这种体系上的冲突还表现在有关违法性、有责性判断上，有先人为主的倾向。按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了（事实上也是如此，如在违法性的论述上，重点探讨正当防卫、紧急避险等排除违法性事由；在有责性的阶段上，重点探讨期待可能性以及违法性意识等排除责任事由）。这样，违法性阶段和有责性阶段的任务，只是说明什么样的行为不违法和没有责任，而不用积极地探讨什么样的行为违法，什么样的行为有责。本来，构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断，不应当带有价值判断的色彩在内，但是，由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先人为主的嫌疑吗？而且，因为在违法性和有责性的问题上，主要考虑出罪条件即什么样的行为不违法和没有责任，而不是积极探讨什么样的行为违法、有责即人罪条件，那么，违法性的程度和责任程度之类的问题，就更无从谈起了。虽然现在的教科书中，一般都会在排除违法事由和排除责任事由之前讨论什么是违法和什么是责任及其程度问题，但是，在此讨论这些问题有“马后炮”的嫌疑。因为，在说明什么是违法性和有责性之前，就已经说明构成要件符合性是推定违法性和有责性的事实根据了。看来，犯罪判断过程上的先人为主，在德日刑法中，也同样是难以解决的大问题。

第二，现状和初衷背离。建立阶层递进的犯罪论的初衷，就是本着先易后难的认识规律，将一般性的形式判断放在构成要件符合性的阶段进行，而将具体的实质判断委诸违法性和有责性的判断，以防止法官在定罪上的任意性和肆意性，体现罪刑法定原则的宗旨。但是现在情况已经发生了戏剧性的变化，什么时候进行形式判断，什么时候进行实质判断，顺序已经完全颠倒。构成要件符合性的判断承担了犯罪判断的大部分任务，而在违法性判断和责任判断阶段，则仅仅进行一些消极的排除性工作，以至于有日本学者认为，完成了构成要件符合性的判断，犯罪行为的甄别工作就已经完成了大半。[8]这一点，只要简单回顾一下德日的构成要件的发展历史，就能明白个中道理。

在德国，最初展开构成要件论的是贝林格。他认为，只有符合类型的行为才是犯罪，构成要件中，不包括故意、过失等主观要素，另外，构成要件也是和违法性、责任这种规范的、价值性的东西相独立的犯罪成立要件，是客观的、记述的、无价值的东西。根据这种对构成要件概念的理解，贝林格试图排除法官的任意性、将罪刑法定原则进行形式理解。但是，立法者是将当罚行为类型化之后设计为构成要件的，因此，和违法性、责任完全区别开来的构成要件不可能存在。由于这种原因，之后的构成要件论，便围绕构成要件和违法、责任的关系而展开。首先，M · E ．迈耶承认贝林格对构成要件和违法性的严格区分，认为某种行为符合构成要件的话，就表明该行为中存在违法性的迹象，构成要件是违法性的“认识根据”，两者之间是烟与火的关系，即某种行为符合构成要件的话，就能推定该行为具有违法性。在其之后的另一学者麦兹格则更为激进。他认为，构成要件就是违法类型，符合构成要件的话，原则上就具有违法性，两者之间不是“认识根据”的关系，而完全是“存在根据”的关系，符合构成要件的行为，只要没有特别的排除违法性事由，就具有违法性。而且，他还认为，规范要素以及主观要素，都是构成要件要素。麦兹格所主张的、将价值判断引进到构成要件之中的见解，在和贝林格的见解相对比的意义上，被称为新构成要件论，现在德国已经成为通说。[9]


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[1]前引〔 2 〕 ，周光权文，第298 页。

[2]一般认为，最早提出这个观点的是张文教授（参见张文：《关于犯罪构成理论的几个问题的探索》 ，载《 法学论文集》 续集，光明日报出版社1985 年版，第252 页以下）。刘生荣博士在《犯罪构成原理》 （法律出版社1997 年版）、杨兴培教授在《 犯罪构成的反思与重构》 （《 政法论坛》 1999 年第2 期）中均认同这一观点，并从不同角度进行了论证。另外，张明楷教授一方面认为，犯罪客体不是犯罪构成要件，但是，另一方面，他又认为犯罪构成其他要件都是以客体为核心确定的，并认为将犯罪客体放在犯罪构成要件的首位，有利于对犯罪构成进行实质性的理解，从而有利于犯罪构成理论的深化。参见前引〔 11 〕 ，张明楷书，第134 , 138 页。

[3]参见前引（11 ） ，张明楷书，第134 页。

[4]当然，还有一种观点认为，不是不考虑犯罪客体内容，而是将其放在犯罪概念阶段加以考虑。这也确实符合我国的犯罪论体系。但是，如此说来，我国的犯罪构成岂不是成了一个形式的犯罪构成？

[5]参见【 德】 克劳斯· 罗克信：《 德国刑法学总论》 第1 卷，王世洲译，法律出版社2005 年版，第128 页以下。

[6]参见[日] 刑法理论研究会：《 现代刑法学原论（总论）》 ，三省堂1989 年版，第317 页。

[7] 〔 日〕 前田雅英：《 刑法总论讲义》 ，东京大学出版会1999 年版，第59 页。

[8]同上书。

[9]前引〔 12 〕 ，大谷实书，第81 页。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）