【论文提要】
非刑罚化与非犯罪化并驾为当代世界性刑法改革运动的两大主题之一，其产生与发展是晚期刑罚功能目的论对功利论相峙争论的结果。在犯罪控制目的上，刑罚是一种手段，非刑罚化也是一种手段。当前社会犯罪不断的现象，已经暴露出刑罚在犯罪控制上的缺失，而且向轻刑罚化发展是社会发展一种必然趋势，因此，本文主张在我国刑法中引入非刑罚化制裁，以期建立我国刑罚与非刑罚化相融合的犯罪控制体系。论文中从认识刑罚犯罪控制功能的缺失去分析非刑罚化的必要性，是刑法谦抑原则、宽严相济刑事政策和人权保障的要求，再追问非刑罚化的价值，是刑罚分配的合理性和人权保障的必由之路，从而提出主张引入非刑罚化制裁，从分析、借鉴世界各国的非刑罚化措施出发，提出从刑事立法和司法两个层面架构我国非刑罚化体系，最后回归与刑罚作有效的整合，重构新的刑罚体系，取消主刑与附加刑的体系区分。

【关键词】犯罪控制 刑罚 非刑罚化


引言

刑罚作为国家用以惩罚犯罪的制裁措施，就其本身而言，所体现的不过是一种国家工具性价值，而作为一种控制犯罪的手段，在当今犯罪行为成为一种社会现象的背景下，其作用是极其有限的。预防犯罪靠单一的刑罚手段是不行的。12002年4月28日，《人民司法》编辑部在四川省成都市举办了刑罚适用及其价值取向研讨会。在研讨会上，有人提出了非刑罚化思想2，非刑罚化的立法倾向已初露端倪。随着学界对社会犯罪预防控制的研究不断深入，非刑罚化思想理论不断地迈向成熟，也探讨了我国刑法中实现非刑罚化的途径，如引入保安处分制度、增加资格刑规定、短期自由刑替代措施等，但并未形成一个系统化的非刑罚化体系。因此，本文旨从宏观角度，试在刑法中探寻出一条适合我国的犯罪预防控制路径，设想引进非刑罚化制裁方式，架构非刑罚化体系，与现行的刑罚体系有效整合，从而构筑新的体系。

一、审视：犯罪控制下刑罚功能的缺失思辨非刑罚化的必要性

（一）刑罚控制犯罪功能的缺失

我们不可否认，充分运用刑罚对犯罪分子的惩治作用，对于加强社会治安，制止和打击犯罪，教育和改造犯罪分子及对社会不稳定分子的威慑是非常必要的，且对于那些罪大恶极、对社会造成严重威胁和破坏的犯罪分子进行监禁刑罚强制劳动直至判处极刑，是完全必要的。然则，自1983年以来，我国搞了几次“严打”，但重大刑事案件的发案率仍呈稳定上升的趋势。据有关数据统计，我国的犯罪率基本上每年增加14%左右，这是因为产生犯罪的原因很复杂，犯罪增加决不是因为抓少了，轻判了。我国国情下经济体制是从计划经济向市场经济的转轨与过渡，存在着一些价值观念、伦理道德的转变，经济的发展促使人口的大流动等等，在此过程中发生一些案件，是难以避免的，不能一发现犯罪就认为是打击不力。这不是多判、重判就可以解决的问题。没有刑罚这一手段不行，完全依赖这一手段也不行。我们要把刑罚的功能摆在一个适当的位置进行评价，要多考虑一些长治久安的事情，要多研究怎样采取多种办法把社会管理好，而不要完全寄希望于刑罚。3我国学者赵秉志和王俊平也提出，我国未来刑法立法的发展，尤其需要着重研究和解决以下三个方面的问题：……（二）关于刑法改革的重点……但除此之外，旨在强化人权保障的刑法改革之重要问题还有若干，诸如未成年人犯罪之特殊处遇应在刑法总则中设立专章的问题，保安处分制度尤其是劳动教养制度应纳入刑法予以整合重构的问题，社区矫正制度立法化的问题……4可见，我国实务界和学界已经认识到刑罚功能在犯罪控制中是存在缺失的，其控制犯罪的手段是有限的。

（二）思辩：非刑罚化的必要性

所谓非刑罚化，从词义上看，其意为去刑化，即排除使用刑罚措施，由于各国刑罚理念的差异，导致其适用方式的不同，因此，很难用一般化的用语来界定非刑罚化概念。日本著名刑法学家大谷实先生对非刑罚化界定为用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚，或减轻、缓和刑罚、以处罚犯罪，从类型上讲，它包括立法上的非刑罚化和刑事司法上的非刑罚化，立法上的非刑罚化是指在立法上以保安处分或保护处分代替刑罚；后者是指在警察、检察、审判、行刑、保护等司法机关中的非刑罚化，如审判阶段的缓期执行和缓期宣告，行刑阶段的保护观察、假释等。5笔者倾向此观点，它表达了一种倾向，即对于有些犯罪行为，根本就没有必要非适用那些狭义的刑罚中的哪怕是最低限度的刑罚，完全可以采取其以外的其他制裁方法来惩罚，从而满足社会利益的要求。这有利于对犯罪人的教育和改造，有利于对有组织犯罪的犯罪分子的分化瓦解，从而弥补刑罚犯罪控制功能的缺失。

1、刑法谦抑原则的要求。非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的主题之一，是现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑原则，即首先，要求严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理；其次，要求严格收缩法定刑罚圈，广泛适用刑罚替代措施，就是在对抗犯罪行为时，严格控制适用刑罚的条件，在能不适用刑罚而采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，就排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段处理。6因为犯罪的发生、发展有其自身的规律,短时间内人们是无法消灭犯罪的，尤其是经济转型时期犯罪率的上升,本身就是一种趋势。犯罪原因的复杂性决定了刑罚的威慑作用不是绝对的,指望单纯用重刑遏制犯罪在历史上从来就没有取得成功。刑罚的主要手段是剥夺或者限制罪犯的人身自由,立法每确定一种行为为犯罪行为并予以刑罚制裁,也就意味着公民丧失了一份行动自由。重刑本身也有一定的副作用,残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。7

2、“宽严相济”刑事政策的要求。“宽严相济”的刑事政策是在科学判断犯罪态势与社会发展关系的基础上所作的新思考、所提的新理念，其强调的更多是非犯罪化、轻刑化和非监禁化。8尽管宽严相济的刑事政策在理论上尚缺乏系统性，但在实务中贯彻执行已是共识了，即对危害国家安全犯罪、严重危害社会治安的暴力犯罪、黑恶势力犯罪、毒品犯罪和多发性侵财犯罪等予以严惩；对情节轻微的初犯、偶犯和过失犯罪等则应予以从轻、减轻或免除处罚，能不监禁的尽量不监禁。按照宽严相济的刑事政策，非监禁化是应当实行的。因为对于那些犯罪较轻的人而言，判处短期自由刑，改造效果并不理想，甚至还会促使其形成犯罪人格。短期自由刑久为人所病诟，因此减少短期自由刑的适用势所必然。减少短期自由刑适用的方式之一就是扩大缓刑和非监禁刑的适用。9

3、人权保障的要求。人权是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。肯定人的价值的一般办法即是确认和保障人权。我国自1980年以来，先后签署、批准了近20个国际人权公约。强调刑事司法领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题，也理所当然会影响到我国刑事司法的价值取向。10因此，人权保障要求下的刑事司法势必关注对个人自由、权利的全面保护，注重对社会生活的适度干预，来合理界定犯罪圈与刑罚圈的大小，在对犯罪行为适用刑法上，遵循人道性、预防性与改造性的理念，即在刑法的适用中应强调理性人最基本权利，如生存权、发展权、自由权等，同时在刑罚11的社会效果上，以一般预防为原则，特殊预防为例外，对罪犯的改造以保证其以健全人、理智人状态复归社会为基本理念。若刑罚的适用愈广泛，就意味着公民所拥有的权利、自由也就愈狭小，其中也就愈隐藏着更大的侵犯人权的危险。

二、价值的追问：非刑罚化的社会价值和个体价值考察

1、社会价值：刑罚分配的合理性。当非犯罪化思想在立法中遇到重重阻碍的时候，在司法中贯彻非刑罚化思想应该追求什么样的社会价值呢？即在尽可能的限度内实现刑罚分配的合理性。（1）犯罪无限性和刑罚有限性的矛盾。根据研究证明，除少数特例外，犯罪率上升是现代化进程的必然现象，呈现出无限性的特征。其第一层涵义是新类型犯罪层出不穷的更迭机制无限12；第二层涵义是已然犯罪而不被追究的漏网机率无限，“法网恢恢，疏而不漏”只是停留在理念层面上的格言，“漏网之鱼”的存在是犯罪领域的必然现象；第三层涵义是逾规行为犯罪化的潜在可能无限，将已有逾规行为予以过滤，重者犯罪化，轻者作一般违规处理，其后新的逾规行为又会不断涌现，对待犯罪化与非犯罪化思想的价值取向，直接决定着逾规行为犯罪化的潜在可能性的大小。犯罪是无限的，但社会能够为高悬正义之剑而提供的资源却是有限的。首先，审判资源的有限性，每一个特定的时期的审判机关、审判装备、法官的数量和素质是有限的，从而公正执掌刑罚的能力是有限的；其次，监狱资源的有限性，近年来我国虽不断地增加对监狱的投资，但劳改场所人满为患的局面未能改观；第三，其他辅助资源的有限性，罪犯在服刑中和刑满后，社会还需要付出其他的资源代价，如服刑期间家庭成员的生活保障、刑满后的社会安置等。因此，二者的矛盾需要我们合理地去分配有限的刑罚资源。（2）刑罚分配的合理性。从狭义上说，刑罚分配的合理性应指量刑过程中对罪刑均衡原则（即罪刑相适应原则）的严格遵守。但鉴于犯罪无限性与刑罚资源有限性的矛盾，法官在量刑时不仅要考虑罪刑均衡原则，还要兼顾刑罚效益原则。这需要我们从社会正义的大视角去广义地对待刑罚分配的合理性问题。从抽象意义上讲，与未被追究的犯罪相比，刑罚愈严厉，离刑罚效益原则愈远；刑罚愈轻缓，离刑罚效益原则愈近。13

2、个体价值：人权保障的必由之路。如前所述，非刑罚化是人权保障的要求，同时，也是人权保障的必由之路。我国加入《公民权利和政治权利国际公约》，就必须遵守该公约的规定，加强对被告人的人权保障，使刑罚真正成为惩治犯罪和保障人权的双刃剑。如充分地利用现有劳教资源，还劳动教养以不完全剥夺自由的本来目，并将其纳入刑罚体系，则不失为由剥夺自由刑向自由型替代措施过渡的一条非刑罚化的重要途径。14

三、犯罪有效控制的理性选择：非刑罚化制裁的引入

我国现行刑法典第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑罚，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。该条是刑事司法层面上的关于非刑罚化的指导性规定，说明了我国刑法对非刑罚化制裁是留有其成长的土壤空间。

（一）对国外非刑罚化措施的考察

综合考察当今世界各国刑法改革中的非刑罚化运动，各国为弥补刑罚功能的不足，通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制，主要有如下方式和途径15：

1、通过规定免刑制度和免除处罚情节来限制。如《法国刑法典》第132—58条规定：“在轻罪方面，或者除第132—63条及第132—65条规定之场合外，在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”第132—59条规定：“如表明罪犯已获重返社会，所造成的损失已予以赔偿，由犯罪所造成的危害已告停止，可予以免除刑罚。宣告免除刑罚的法院得决定在犯罪纪录上不记载其决定。”16《德国刑法典》第60条规定：“犯罪人由于因其犯罪而遭遇生活艰难，再科处刑罚显属不当时，法院应免除其刑。但本规定不适用于犯罪人因其罪行应判处一年以上监禁刑的情况。”此外，该法第23条还规定：“行为人由于重大认识错误，按其犯罪所侵犯的对象或所使用的手段的性质，不能完成犯罪的未遂行为，法院可以免除处罚或酌情减轻处罚。第24条规定：“（1）行为人自动中止犯罪继续进行或防止犯罪完成的，不以未遂犯处罚。只要行为人自动、认真着力去阻止犯罪的完成，即使犯罪并非由于中止行为而没有完成，亦应免除处罚。（2）数人共同实施犯罪时，其中出于自己意思而防止犯罪完成的，不以未遂犯处。犯罪并非因中止行为而没有完成的或犯罪实施与中止犯先前参与行为无关的，只要中止犯出于自己意思而认真作力阻止犯罪完成的，亦应免除处罚。”17

2、通过非刑事制裁措施来限制。如：英国在1972年的《刑事审判法》中规定社会服务命令和白天训练中心，作为对监禁刑的替代措施。德国1975年对刑法典进行一项改革排除了违警罪的刑事犯罪的性质，把违警罪只作为对法律的一般违反，只处行政罚款，而不处刑事罚金。美国主要做法是实行缓刑监督制度。缓刑监督，是法官对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处其刑罚，但规定一个监督考验期及应遵守的特别义务。如果受有罪宣告的人接受监督表现良好，则期限届满后不再对其适用刑罚。 18大陆法系多数国家则是实行缓刑制度，即法院对被告人作有罪宣告并判处一定期限的剥夺自由的刑罚，同时根据一定的条件暂缓刑罚的执行，规定一定的监督考验期限和应当遵守的特别义务，如果犯罪人接受监督表现良好则不再执行原判刑罚。在美国，是将这种缓刑制度叫做暂缓监禁，仅有少数几个州实行。在美国，除了上述非刑罚处理方法外，还实行“转处”19，即人们努力争取公共和私人的帮助以及利用调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。

3、通过保安处分来限制。保安处分20，是指国家基于维护法社会秩序之必要及满足社会大众之保安需求，在行使刑罚权之外，对于特定的行为人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段所为之具有司法处分性质的保安措施。保安处分一般适用于无刑罚适应性的无责任能力人、限制责任能力人、具有特种危险性的犯罪人如习惯犯、常业犯和累犯等，在有的国家保安处分还适用于未曾犯罪但恶性重大者。综观各国立法例，广义的保安处分分为对人的处分和对物处分两大类。对物的处分一般包括解散法人、封锁营业场所、没收违禁物品；对人的保安处分分为剥夺自由的处分和限制自由的处分两类。所谓剥夺自由的保安处分，是指剥夺受处分者的人身自由，而收容于保安处分执行机构或社会治疗机构，接受监护、治疗、禁戒、感化教育、强制工作与保安监禁等的保安处分。21其措施主要有以下七种：（1）疗护处分，德国、意大利、日本及我国台湾有此规定；（2）强制禁戒处分，德国、意大利、瑞士、日本及我国台湾刑法有此规定；（3）强制治疗处分，我国台湾刑法有此规定；（4）感化教育处分，各国刑法大多有此规定；（5）强制工作处分，德国、瑞士、奥地利以及我国台湾刑法曾有此规定；（6）保安监禁处分，德国、瑞士、英国规定有此种处分；（7）收容于社会矫治机构，丹麦、荷兰和德国刑法有此规定。22限制自由的保安处分主要有下列五种：（1）剥夺驾驶许可处分，德国刑法有此规定；（2）禁止执业处分；（3）素行考管处分；（4）保护管束处分。23

（二）我国非刑罚化体系的架构设想——刑事立法与司法两个层面的架构

1、来自国外非刑罚化的分析与借鉴

非刑罚化思潮是从国外流传到我国，其理论体系比我们的要完善的多，由于各国的文化背景、经济水平等不一样，对非刑罚化的理论阐述有所不同，相应的非刑罚化措施也要繁杂的多，因此，我们在借鉴和引进非刑罚化时，要有一个清醒的认识，不能机械地理解或照搬这些内容，而应当有自己的创新和突破，在坚持我们国家现行刑罚实践的基础上，再汲取国外一些精华的部分。

从规定的免刑制度和免除处罚情节看，像法国规定的轻罪案件，或者违警罪案件，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。这在我国目前尚在经济转轨发展时期，社会犯罪率高发，还是不足取的。像第132—59条的规定，在我国广东省曾有过这方面的判例尝试，但还停留在减轻处罚的阶段，这值得借鉴，因为刑法在惩治犯罪的同时也要考虑受侵害法益的弥补，应追求的是一种双赢的效果。像德国法第60条的规定，从人道主义角度去看，也是值得借鉴的。对其规定的未遂犯、中止犯，我国也有规定，只是在非刑罚化制裁上有待完善。从规定非刑事制裁措施看，是将非刑事制裁措施与刑罚并存于犯罪结果的应对措施体系中，从而实现非刑罚化。像德国的规定实质上跟我国刑法典第37条中的“或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”规定如出一辙，这样的刑罚替代措施制度，容易让一些犯罪分子规避刑事法律的制裁，因此笔者认为这值得商榷，引进的话有待完善。像美国的缓刑监督制度，笔者认为，尚不适应我国刑事实践，倒是大陆法系多数国家的缓刑制度，实质上跟我国的缓刑制度是相差无几，应广泛适用，并扩大其适用范围。对美国“转处”的规定，是值得借鉴，可以在刑事自诉类型案件中广泛适用，根据目前刑事实践，刑事自诉程序的启动很难，刑事自诉被害人的正义很难得到伸张或得到伸张不尽如人意。从规定保安处分看，对合理部分，值得借鉴，但如何本土化，还需要理论与实践的不断完善。从理论上讲，犯罪与刑事责任的复杂性决定了必须采取不同性质、不同类型的刑事制裁措施，以适应追究各种犯罪的刑事责任的需要。从实践上看，我国缺乏像“停止营业”、“禁止从事特定职业”、“强制治疗”之类的行之有效的非刑罚的刑事制裁措施。24

2、从刑事立法与司法两个层面设想架构我国的非刑罚化体系

非刑罚化，我国现行的刑法规定虽给予肯定，但并没有把它明确化、系统化，或者说没有纳入到非刑罚化体系中去，非刑罚化的规定没有理论的支撑，只是在当时“惩办与宽大相结合”刑事政策的指导下刑事立法应考虑的对某些轻微犯罪人应给予宽大处理而规定的。刑法规定可以或应当免除刑罚，但刑事责任不能免除，为了体现国家对犯罪人刑事责任的追究，为了伸张正义，保护法意，为了教育犯罪人，对不需要判处刑罚、但又需要适用其他的强制方法的犯罪人，适用非刑罚化处罚方法，是很有必要的。当然，从立法论上讲，我国刑法所规定的实现刑事责任的非刑罚方法，还需要进一步完善。25考察国外非刑罚化的措施，结合我国现行刑事司法实践，笔者认为，我国引入并完善非刑罚化制裁应该从两个层面上去架构：一个层面是立法上的非刑罚化，即通过立法形式规定特定犯罪可免除刑罚，而以非刑罚化制裁措施替代，以收缩刑罚圈；另一个层面是刑事司法上的非刑罚化，即包括刑事侦查、起诉、审判、行刑等阶段的非刑罚化，规定不同阶段的非刑罚化制裁。具体架构如下：

（1）立法上的非刑罚化

在刑事立法中规定收缩法定刑罚圈，即规定一系列非刑罚化制裁措施适用于某些特定犯罪，如职业类犯罪、轻微经济类犯罪、特定传染病犯罪、自诉类犯罪、过失犯罪等。笔者认为，可以借鉴引进保安处分制度，增加规定如下几种非刑罚化制裁：一是“停止营业或封锁营业场所”，如一些单位犯罪像虚假广告罪等可判处停止营业或封锁营业场所，等；二是“解散法人”，如一些单位犯罪像生产、销售伪劣产品罪等数额不是很大的可判处解散法人，等；三是“剥夺从事某一行业的资格”，如交通肇事罪可判处撤销驾驶执照、禁止驾驶，医疗事故罪可判处撤销执业医生资格证、禁止行医，等；四是“强制治疗”，如传播性病罪可判处强制治疗，等；五是将“劳动教养”纳入刑事制裁方法，归入非刑罚化体系，像未成年人犯罪，还有其他的情节轻微的刑事犯罪可判处劳动教养，等；六是“其它”，作兜底条款规定，适应出现新型犯罪可做新的非刑罚化制裁判决。

（2）司法上的非刑罚化

一是刑事侦查阶段。公安、检察机关应对拘留、逮捕的适用条件作出明确、严格的限制规定，并建立审查监督制度，能不拘留、逮捕的尽量不拘留、逮捕，而通过规定交纳保证金或提供保证人等方式作担保以替代。

二是审查起诉阶段。检察机关应对酌定不起诉情形作出明确的规定，扩大适用范围，并根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失以替代；对需要给予行政处分或者需要没收违法所得的，提出检察意见，连同不起诉决定书一并送有关主管机关处理以替代。对需要起诉的，检察机关应结合案情及证据情况对是否请求适用非刑罚化制裁及其适用何种非刑罚化制裁作出明示。26

三是审判阶段。首先，设立刑事和解、调解制度，分自诉与公诉案件：对自诉案件，可借鉴美国的“转处”制度做法，在刑事诉讼法中自诉案件一节中增加“刑事自诉”庭外和解制度的规定，可以设计为：由法院刑事庭牵头指导成立一个“社区调解中心”，由专门机关、社区、居委会、村委会等组成一个非官方机构，制定一系列工作制度及程序，负责庭外和解，在犯罪人和被害人之间建立一种制度性的对话关系，以促成犯罪人认罪伏法，主动承担责任，赔偿被害人的损失，而被害人依情理、法理适当给予谅解和让步，避免双方冲突，从深层次化解矛盾，尽力修复受损的社会关系，促进犯罪人早日回归社会，恢复正常的社会秩序和生活秩序。同时，立法上进一步明确界定刑事调解、和解的适用范围。对公诉案件，现行刑法没有规定可以进行法庭调解，笔者也认为公诉案件还是不宜适用调解，但是可以例外性规定在涉及附带民事诉讼由被害人（被害人死亡的由其近亲属）提起时，可以结合民事赔偿部分的调解，由控辩双方还有刑事附带民事诉讼原告人达成当事人认可的诉辩和解协议，再由法院根据刑事和解协议制作刑事调解书。此适用的前提必须是被告人认罪、道歉、赔偿被害人（或刑事附带民事诉讼原告人）的损失，修复受损的社会关系，并取得被害人（刑事附带民事诉讼原告人）的谅解。同时，为保证协议的有效性，法院应建立刑事财产保全制度、财产追偿制度。总之，不管是刑事自诉还是涉及附带民事诉讼由被害人（被害人死亡的由其近亲属）提起的公诉案件，在启动和解、调解程序时，都必须遵循当事人自愿的原则。其次，完善缓刑制度，扩大缓刑制度的适用范围。将缓刑的适用条件放宽到五年以下有期徒刑的犯罪分子。第三，扩大非刑罚化制裁方式的适用范围，对中止犯、胁从犯、偶犯、初犯、具有自首或立功情节的犯罪人、青少年犯罪、防卫过当、避险过当等只要没有造成严重社会后果的都可适用，视案情在宣告有罪后，判处非刑罚化制裁处罚。

四是行刑阶段。行刑阶段的非刑罚化，是指犯罪人在服刑过程中具备一定条件不需要再执行原刑罚的，由法院作出变更裁定，采用非刑罚化制裁方式代替原刑罚的执行。我国刑法规定了假释制度，应经常化地适用，并进一步完善假释制度，取消“假释后不致再危害社会的”的刑罚评价性规定，放宽假释适用的条件，以激励服刑者早日悔过自新。

四、理性回归：刑罚与非刑罚化的有效整合

向轻刑罚方向发展是社会发展的必然结果。27我国现行刑法规定的刑罚普遍偏重，一定程度上说，不利于社会犯罪的有效控制。正如贝卡利亚所说的，“刑罚愈是残酷，人们的心灵亦愈是残酷无情”。28为了有效控制犯罪，在刑罚中引入非刑罚化制裁，重构刑罚体系，是顺应社会发展进步的要求。我国现行刑法典规定的刑罚，实质上是从狭义的角度去阐释刑罚的，而从广义上去理解，刑法典规定的刑罚与非刑罚化都是刑罚，都是针对犯罪而采取的法律制裁方法和应对方式。非刑罚处罚方法是实现刑事责任的非基本的次要方法，刑事制裁方法与刑罚不应当等同，刑事制裁除了包括刑罚之外，还包括非刑罚的实体性处罚方法。29因此，笔者认为，在引入非刑罚化制裁时，应该对现在刑罚体系内容进行改编，将非刑罚化体系和现在刑罚体系内容作一个有效的整合，取销主刑与附加刑的区分，从而建立一个新的刑罚体系，这个体系的命名可称刑事制裁体系。具体整合方案操作如下：

刑事制裁分刑罚制裁与非刑罚化制裁。

刑罚制裁的种类如下：（一）罚金；（二）没收财产；（三）拘役；（四）有期徒刑；（五）无期徒刑；（六）死刑。

非刑罚化制裁的种类如下：（一）停止营业；（二）解散法人；（三）剥夺从事某一行业资格；（四）剥夺政治权利；（五）强制治疗；（六）劳动教养；（七）管制；（八）驱逐出境；（九）其他。

刑罚制裁和非刑罚化制裁可以同时适用，也可以独立适用。

之所以将管制和剥夺政治权利、驱逐处境吸收到非刑罚化制裁中是因为：管制是我国刑法规定的一个特色，它具有现代刑罚改革潮流的特点，符合刑罚的发展方向，但刑法规定适用范围很小，应该扩大管制的适用范围，并在义务中增加规定强制从事公益劳动的内容，同时完善相应的监管制度；剥夺政治权利和驱逐出境都属资格刑，同剥夺从事某一行业资格一样，故吸收到非刑罚化中。而保留罚金和没收财产两个财产刑在刑罚制裁中，是因为财产刑，尤其是罚金，在国外其他国家的刑法规定中一般都作为刑罚措施适用的，而且也居于主刑地位，我国财产刑存在的问题主要表现在没有取得主刑地位，适用范围偏窄，刑种单一。30因此，和国外做法一样，将财产刑留在刑罚中，且在轻刑罚的发展趋势下，财产刑在预防和矫正犯罪上必将发出其灿烂的光芒。

撤销刑法第37条的规定，将其内容合并到刑事诉讼法第142条第3款中，修改为“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人，人民检察院可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时书面通知人民检察院”。同时，在刑事诉讼法中也应该相应做下修改，增加条文规定前述相关的刑事司法非刑罚化的内容，如刑事和解、调解程序的规定等。

修正刑法第72条关于缓刑适用条件的规定，修改为“对被判处拘役、五年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致在危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处非刑罚化制裁，非刑罚化制裁仍必须执行。”同理，刑法条文涉及附加刑的内容也都应做相应的修正。

修正刑法第81条的规定，删除“假释后不致再危害社会的”的内容。


结语


犯罪控制是一个永恒的话题，也是一项重要的社会工程，但明确的一点，就是在对犯罪人的惩罚上，轻刑化是一个趋势。世界上的刑法改革运动潮流正是朝着这个方向前进的。我国在逐步地与国际接轨，必受此潮流影响，理论上提出非刑罚化思想就是一个见证，而且我国十六大以后提出“宽严相济”刑事政策，一定意义上也可以说是对世界各国刑法改革运动作出的反应。笔者在此背景下，提出不成熟的设想，只是期望我国刑法规定在犯罪控制上能有新的突破，而且也相信，这扇希望之门终将打开，看到新的曙光。




注释：

1 刘家琛：《对当前我国刑罚适用的几点思考》，载《最新刑事法律及司法解释汇编》（第六辑），第241页，江西省高级人民法院刑事审判第一庭编印（2003年）。

2 赵贵荣：《论非刑罚化思想在司法中的价值定位》，载《最新刑事法律及司法解释汇编》（第六辑），第246页，江西省高级人民法院刑事审判第一庭编印（2003年）。

3 刘家琛：《对当前我国刑罚适用的几点思考》，载《最新刑事法律及司法解释汇编》（第六辑），第242页，江西省高级人民法院刑事审判第一庭编印（2003年）。

4 赵秉志、王俊平：《改革开放三十年的我国刑法立法》，载//www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=2081，2009-3-3传，于2009年5月2日访问。

5［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第107－108页。

6 梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《现代法学》，2000年第6期。

7 ［英］杰里米•边沁：《立法原理－刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。

8 黄京平：《“宽严相济”刑事政策的时代含义及实现方式》，载//www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=289，2006-7-3传，于2009年5月2日访问。

9 陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载//www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1251，2007-6-6传，于2009年5月2日访问。

10 赵贵荣：《论非刑罚化思想在司法中的价值定位》，载《最新刑事法律及司法解释汇编》（第六辑），第252页，江西省高级人民法院刑事审判第一庭编印（2003年）。

11 这里的刑罚应从广义角度阐释，包括狭义上的刑罚和非刑罚化处罚。

12 如：2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议又通过了《刑法修正案（七）》，并当天公布施行，又增加规定了一些新罪名。

13赵贵荣：《论非刑罚化思想在司法中的价值定位》，载《最新刑事法律及司法解释汇编》（第六辑），第249-252页，江西省高级人民法院刑事审判第一庭编印（2003年）。

14 赵贵荣：《论非刑罚化思想在司法中的价值定位》，载《最新刑事法律及司法解释汇编》（第六辑），第252-254页，江西省高级人民法院刑事审判第一庭编印（2003年）。

15 此部分内容参考了梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》（载《现代法学》，2000年第6期）一文中提供的关于国外非刑罚化措施的材料。

16 罗结珍译，高铭暄专业审校：《法国刑法典》（1994年3月1日生效），中国人民公安大学出版社1995年版，第40—41页。

17 储槐植：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994版，第199页。

18 参见：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版。

19 “转处”的最早尝试出现于本世纪60年代末70年代初。1969年费城市政法院设立了仲裁庭，1970年在俄亥俄州发展了一项哥伦布市首席检察官之夜间公诉人计划。这两项计划都在法庭之外处理大量的轻微刑事案件，给予冲突双方讨论其冲突的机会，并试图解决纠纷。1974年联邦司法部一官员委员会将该计划列为样板工程。至80年代，超过30个州的大约140个城市都实施了类似的转处计划，其名称也叫法不一，如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等。详见：［法］马克•安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》，1989年第2期。

20 保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果，是刑法理念革故鼎新的理论结晶，是刑事实证学派与刑事古典学派论战的产物。作为一种刑事政策思想，保安处分最初由德国刑法学者克莱因提出。他认为，维护公共安宁和幸福是一切刑事立法的唯一正当根据。因此，就有必要在刑罚之外另行根据行为人的犯罪危险性予以保安处分。因为“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确切内容，而保安处分则具有以行为人的犯罪危险性为基准科处的不定期的内容。”参见：［日］木村龟二：《刑法学词典》，上海译文出版社1991年版，第465页。

21 林山田：《刑罚学》，商务印书馆1983年版，第350页。

22 ［美］理查德•霍金斯：《美国监狱制度——刑罚与正义》，中国人民公安大学出版社1991年版，第351-367页。

23 ［美］理查德•霍金斯：《美国监狱制度——刑罚与正义》，中国人民公安大学出版社1991年版，第367-379页。

24 张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年第2版，第392页。

25 张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年第2版，第392页。

26 公诉机关提出量刑意见，实践中已有探寻了，如江苏省无锡市滨湖法院于2003年6月25日与区检察院、司法局联合出台了《关于刑事案件量刑辩论的实施办法（试行）》；2005年7月，最高人民检察院下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，将量刑建议制度作为刑事诉讼程序改革的一项重要内容，在全国各地检察院推行。详见《中国量刑建议制度八年探索历程披露》，载。参见：郭复彬、肖建国：《程序正义图景下的量刑重构——关于引入量刑控辩及量刑说理制度的设想》，载《赣南审判》，2008年第4期。

27 刘家琛：《对当前我国刑罚适用的几点思考》，载《最新刑事法律及司法解释汇编》（第六辑），第244页，江西省高级人民法院刑事审判第一庭编印（2003年）。

28[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，载//www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=1630，2008-8-10传，于2009年5月2日访问。

29 张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年第2版，第392页。

30 谢望原：《欧陆刑罚改革成就与我国刑罚方法重构》，载//www.criminallaw.com.cn/article/default.asp?id=2023，上传时间:2009-2-16，于2009年5月2日访问

石城县人民法院 蔡梅风