一、问题的提起——未遂犯、不能犯与迷信犯之争

所谓不能犯，是指行为人出于犯罪的意思而实施了行为，但是该行为从其性质来看不可能引起结果的情况。如意图通过念咒的方法杀人的情况就是如此。国外的刑法学说认为，不能犯完全没有实现犯罪构成要件的可能，不具有构成要件符合性，因而不是犯罪。[1]日本1972 年公布的《 修正刑法草案》 也采纳了这一见解，其第25 条规定：“行为在性质上不可能引起结果的，是未遂犯，不罚。”



我国刑法学的通说中没有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念。作为与能犯未遂相对应的概念，所谓不能犯未遂，是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象不存在，犯罪未能得逞的情况。刑法学的通说认为，从行为总体上看，在不能犯未遂的情况下，行为人主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的行为，虽其行为不能发生犯罪结果，但仍然具备了犯罪构成主客观方面的必备要件，本质上是具有社会危害性的犯罪行为，须负未遂犯的刑事责任。[2]由于以上理由，所以，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人；误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认被害人在卧室而开枪射击；误认为男子为女子而实行强奸等，都是不能犯未遂，都要承担刑事责任。[3]
但是，对于上述观点，已经有学者提出，应当进行反思。换句话说，对不能犯未遂的情况应否均作为犯罪未遂来处理，还需要进一步研究。如有学者认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有导致危害结果发生的危险时，才能认定为犯罪未遂；如果客观上实施的行为没有任何危险，则不能以犯罪未遂论处。[4]笔者同意上述观点。我国刑法学的通说认为，犯罪是行为，但不是一般意义上的行为，而是具有社会危害性的行为即危害行为。但是，什么样的行为是具有社会危害性的行为？我国刑法学一般只是泛泛而谈，没有具体探讨。[5]国外刑法学认为，实行行为（类似于我国刑法中的“危害行为”）是具有引起各个犯罪类型中所预定的法益侵害危险的行为。如“杀人”行为并不是指所有的导致了死亡结果的行为，而是从该类行为的性质上看，具有导致他人死亡性质的行为。如希望他人死于空难而劝他人乘坐某航空公司的班机，碰巧该飞机失事，致使他人死亡的行为，不能说是杀人罪中的实行行为。因为，在当今社会，乘坐民航客机已经是一种安全系数很高的出行方式，旅客并不一定时刻要面临死亡危险。换句话说，劝人坐飞机的行为在类型上不具有故意杀人罪中的实行行为的特性。基于这种道理，国外刑法学说认为，成立犯罪构成中的实行行为，行为人仅有引起犯罪结果的意图或者愿望还不够，还要求其所实施的行为在形式上符合具体犯罪的构成要件、实质上具有导致结果发生的现实危险。[6]



我国学者虽然没有像国外学者那样对有关危害行为的内容进行深入探讨，但是在迷信犯的问题上却有类似的论述。所谓迷信犯，一般是指行为人采用迷信方法杀人的行为，如用诅咒的方法或针扎纸人的方法杀人，或者用剪碎的头发作为毒物拌在饭菜里企图毒死人等。我国学者认为，在迷信犯的场合，行为人主观上虽有犯罪意图，但客观上没有危害社会的结果，没有任何危险性，缺乏主客观相统一的犯罪构成，不能作为犯罪论处。[7]可见，我国刑法学理论也认为，成为刑法中的危害行为，该行为本身必须具有引起结果发生的危险。



同时，我国刑法中的有关规定也表达了同样的意思。如《 中华人民共和国刑法》（以下简称《 刑法》 ）第13 条规定：“一切危害国家主权… … 以及其他危害社会的行为…… 都是犯罪。”这就明确规定，只有在该行为属于危害社会的行为即已经引起了危害社会的结果或者具有发生危害社会结果的可能性的时候，才能成立犯罪。



因此，我们完全有理由说，即便在我国，某种行为成立犯罪，其仅在形式上符合某种犯罪构成还不够，在实质上还必须具有引起某种具体犯罪的结果[8]的现实危险。不具有这种危险的行为，即便在形式上看起来似乎是某种犯罪构成的客观行为，也仍然不是刑法中所说的危害行为。行为既然不具有引起发生犯罪结果的具体危险，当然谈不上是危害行为，而不是危害行为，又怎么能将该行为作为未遂犯加以处罚呢？因此，行为是否具有引起某种犯罪结果的现实危险，换句话说，该行为是否具有我国刑法中所谓的社会危害性，就成为区分未遂犯和不能犯的关键。



以下，试就此问题展开分析。

二、危险及其判断

（一）有关危险判断的各种学说及其缺陷



关于如何判断行为是否具有引起犯罪结果的危险，我国刑法学鲜有讨论。在国外刑法学上，存在非常复杂的对立。从以什么样的事实为基础加以判断的观点来看，大致来说，有以行为人本人的主观认识为基础来判断是否具有危险的主观说和以行为自身的性质为基础来判断是否具有危险的客观说之间的对立。这两者之间，根据对危险的判断基准的理解不同，又有“纯粹主观说”“抽象危险说”“具体危险说”、“客观危险说”之。



1 . “纯粹主观说”。来源于主观主义的刑法理论，认为只要实施了体现犯罪意思的行为，不问该行为是否具有危险性，都成立未遂犯。但同时又认为迷信犯，只是单纯地表明希望的行为而已，同时，由于行为人性格懦弱不具有性格上的危险，所以是不能犯。但迷信犯也是充分地体现了行为人主观意思的行为，因此，从主观主义的立场来看，也应当受到处罚。但是，该种学说却将它作为不能犯，这表明，纯粹主观说自身在某些问题上也是互相矛盾的。[9]另外，第二次世界大战之后，主观主义刑法学在国外正处于穷途末路之势，因此，“纯粹主观说”已经没有多少人支持。



2 . “抽象危险说”。也称“主观危险说”，它以行为人的主观意思上的危险为出发点，以行为人在行为时所认识的事实为基础，从客观角度来判断有无危险。这种观点认为，在判断某行为是否具有危险的时候，应当从一般人的立场来看，如果按照行为人的犯罪计划向前发展，就有发生危害结果的危险的话，就是未遂；如果没有该种危险的话，就是不能犯。[10]如在行为人以为玩具枪是真枪而向他人射击的场合，由于在一般人看来，向人举枪射击的行为（意图实施的行为）是危险行为，因此，该行为成立故意杀人未遂。同样，在行为人以为对面山坡上有人而开枪射击，但实际上并没有人的场合，由于开枪射击行为在一般人看来是具有致人死亡危险的行为，因此，该行为构成故意杀人未遂。在“抽象危险说”看来，迷信犯是不能犯。因为迷信犯的所谓犯罪计划，在一般人看来，是违背科学规律的荒谬不经的东西，根本没有危险性。

“抽象危险说”将行为人的认识作为判断危险的基础，认为行为人的行为之所以成立犯罪，是因为其所持有的犯罪意图对法秩序具有抽象危险，所以又被称为“行为人危险说”。但是，仅仅将犯人的危险意念作为判断危险的根据，会将客观上完全没有危险的行为也要作为犯罪予以处罚，而这显然是不妥的。因为无论行为人的内心是如何恶毒，但用不能发射子弹的玩具枪无论如何也不能造成杀死他人的危害结果。而且，完全按照“抽象危险说”的理论，以行为人的主观内容作为危险判断的基础的话，在行为人意图杀人，以为食盐能够杀人而在他人饭碗里放入了氰化钾的场合，如果仅仅因为行为人的主观意图是“用食盐杀人”，而用食盐杀人的方法在一般人看来是没有危险性的，从而否定其行为的危险性，就会得出行为人的行为不构成犯罪的结论，而这显然是不合理的。因此，“抽象危险说”尽管在试图对危险性进行客观判断这一点上对“主观说”的缺陷作了一些弥补，但是由于这种学说在危险判断的基础上仅以行为人的认识或计划为内容，所以并没有逃出主观主义的案臼。[11]



3 . “具体危险说”，是指“以行为当时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础，从一般人的立场出发来判断有无危险的立场”。[12]按照这种观点，在出于杀人的故意，向一般人都会认为是“人”的稻草人开枪的场合，成立杀人未遂，但是在一般人都明白是稻草人的场合，就成立不能犯。这一观点是以“该客观存在的行为在一般人看来会不会发生结果”为根据来划定未遂犯的界限的。在不以行为人的认识而是以一般人的认识为判断基础这一点上，与“主观说”具有不同之处，但“具体危险说”又将行为人特别知道的事实也作为判断行为是否具有危险的基础，认为如在用砂糖杀害重度糖尿病患者的场合，一般人不可能知道被害人是糖尿病患者，而且行为人本人也不可能知道这一事实，那该行为就是不能犯；但是，尽管一般人不可能知道该事实，但行为人本人通过某种途径了解到该事实，那该行为就应该作为未遂犯加以处罚。



“具体危险说”是日本刑法学中的通说。但是近年来，这种学说也遭到了批判。批判者认为该学说没有将作为必须具有个别判断的责任谴责内容和行为是否具有危险的内容区分开来。如“具体危险说”认为，在危险的判断上，以“一般人难以认识的事实为基础，过于残酷”，因此，主张以一般人能够认识的事实为基础。但是批判者认为，“过于残酷”的评价是属于责任谴责的问题，与行为在客观上是否具有危险是两回事。[13]同时，“具体危险说”认为，危险性的判断也必须以行为人所特别知道的事实为基础，换句话说，如在向尸体开枪射击的场合，在其他条件完全相同的情况下，如果行为人知道是尸体而开枪，该行为就没有杀人的危险；如果不知道是尸体而开枪，该行为就具有杀人的危险。批判者认为这也是过于牵强的判断。知道是尸体而开枪与不知道是尸体而开枪的场合，其处罚确实是不同的，但这主要是由于责任程度的不同而引起的，而不是由于该行为的危险性不同。就行为的客观危险程度而言，行为人知道与不知道并没有什么差别。[14]



4 . “纯粹客观危险说”。又称“绝对不能”“相对不能区别说”，认为不能犯之中，有根本不可能实现犯罪，与由于存在特殊情况，而不可能实现犯罪的场合之分。前者是绝对不能，所以是不可罚的不能犯，后者是相对不能，所以是应当受到处罚的未遂犯。作为这种学说的发展，有将不能犯分为对象不能和方法不能两种情形，认为只有在方法相对不能的场合才是未遂犯，而在其他情况下都是不能犯。所谓对象的绝对不能，是指把死人当活人而开枪射杀之类的场合；所谓对象的相对不能，是指为了杀人而向他人宿舍开枪，但碰巧对方外出而未得逞之类的场合；所谓方法的绝对不能，是指出于毒杀的目的而让他人饮用糖水之类的场合；所谓方法的相对不能，是指出于杀人的意思而开枪，碰巧枪里没有子弹之类的场合。“纯粹客观危险说”, 在德国，又称为旧客观说，是自费尔巴哈以来的学说，它在以行为时和行为后所判明的全部客观事情为判断基础、以裁判时为标准，从事后的、客观的立场来判断行为是否具有危险的一点上有其特点。[15]



一般认为，日本判例是持“绝对不能、相对不能区别说”的主张。但是批判者认为，“纯粹客观危险说”是将科学的危险作为前提，主张从事后的、客观的立场来判断行为是否具有危险的见解，具有方法论上的错误。因为从事后来看，任何没有发生犯罪结果的未遂犯都是有其理由和原因的。如果将这种理由和原因作为阻碍结果发生的必然原因，那么就会出现所有的未遂犯都是不能犯的结局，这显然是和现行法处罚未遂犯的规定是不相吻合的。[16]另外，“客观危险说”在不能明确区分绝对不能和相对不能一点上，也具有致命的缺陷，[17] 因此，在学界，支持这种观点的人也不多。


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[1]参见「日］大谷实：《 刑法讲义· 总论》 ，成文堂2000 年版，第395 页。

[2]参见马克昌等主编：《 刑法学全书》 ，上海科学技术文献出版社1993 年版，第130 页。

[3]参见高铭暄、马克昌主编：《 刑法学》 ，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第巧9 页另外，也有学者认为，通常所说的不能犯，实际上就是未遂犯的一种对于这种行为，除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂犯论处参见马克昌主编：《犯罪通论》 ，武汉大学出版社1999 年版，第457 页。

[4]参见张明楷：《 刑法学》 （上），法律出版社1997 年版，第260 -261 页。

[5]说“危害行为是刑法意义上的危害行为，而不是一般意义上的危害行为，更不是一般意义上的行为凡行为造成了社会危害，并且这种危害己经达到了刑法规定应当追究刑事责任程度，即被认为具备了刑法所规定的社会危害性”马克昌等主编：《刑法学全书》 ，上海科学技术文献出版社1993 年版，第63 页其他著述的有关内容，基本上大同小异，在此不一一列举。

[6]参见「日］前田雅英：《 刑法总论讲义》 ，东京大学出版会1999 年版，第124 -125 页。

[7]参见马克昌等主编：《 刑法学全书》 ，上海科学技术文献出版社1993 年版，第130 页。

[8]这里的结果是指对于刑法所保护的一切社会利益所造成的损害，即广义的结果。

[9]参见「日］大谷实：《 刑法讲义· 总论》 ，成文堂2000 年版，第398-399 页。

[10]参见「日］大谷实：《 刑法讲义· 总论》 ，成文堂2000 年版，第398 页。

[11]参见「日］大谷实：《 刑法讲义· 总论》 ，成文堂2000 年版，第399 页

[12]参见「日］大谷实：《 刑法讲义· 总论》 ，成文堂2000 年版，第398 页

[13]参见「日］齐藤信治：《 刑法总论》 （第三版），有斐阁1998 年版，第234 -235 页。

[14]参见「日］前田雅英：《 刑法总论讲义》 ，东京大学出版会1999 年版，第155 -156 页。

[15]参见「日］大谷实：《 刑法讲义· 总论》 ，成文堂2000 年版，第397 页

[16]参见「日］前田雅英：《 刑法总论讲义》 ，东京大学出版会1999 年版，第156 -157 页。

[17]参见「日］大谷实：《 刑法讲义· 总论》 ，成文堂2000 年版，第397页

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）