（二）危险的判断基准
 
笔者认为，行为有无危险即社会危害性，是判断该行为是否构成犯罪的前提，如果行为具有造成某种犯罪结果的危险，那么该行为就有可能成立犯罪，反之，就不成立犯罪。但是，刑法之所以将某种行为规定为犯罪，并不仅仅是因为该行为客观上引起了某种危害结果，还因为该行为极有可能造成某种结果，危及刑法所保护的利益，破坏现实的社会秩序。因此，刑法上的危险判断不是一个简单的事实判断问题，而直接关系到刑法的规制范围；不仅仅与法律规范的逻辑分析有关，也与刑罚规范的性质、刑法机能的认识有关。上述国外刑法学中的各种主张之所以存在各种各样的问题，难以得出令人满意的结论，就在于忽视了这一点。

 在强调刑法的威慑机能，仅仅将刑法作为控制社会秩序的手段的社会，必然会主张绝对主观主义的刑法观，将一切对社会具有危险（哪怕是抽象危险）的行为，都作为犯罪予以处罚；相反，在强调刑法的保障机能，将刑法作为保障个人权益、限制国家刑罚权任意发动的手段的社会，必然会强调绝对客观主义的刑法观，认为只有在人的行为对刑法保护的利益已经造成了实际损害的时候，才能作为犯罪予以处罚。但是现代社会中，并没有哪一个国家的刑法完全采用了上述绝对主观主义或者绝对客观主义的刑法观，而是在二者之间进行平衡。一方面，坚持法益侵害原则，认为违法行为原则上只有在对法益造成了实际侵害的情况下才能作为犯罪予以处罚；另一方面，又从维持社会秩序需要的立场出发，将一些没有给法益造成实际侵害的行为也作为预备犯、未遂犯或者中止犯而予以处罚。这种状况表明，现实社会中的刑法，实际上是根据现代社会中保护个人法益和维持社会秩序的需要，将上述客观主义刑法学和主观主义刑法学的见解进行折中和调和而制定出来的。虽然一般认为当今社会是主张个人权利的社会，保护公民的个人权利和利益、限制国家刑罚权的任意发动是现代社会的主流，因而，刑法学也应当是客观主义的刑法学，但是我们必须注意到，当今社会所谓的客观主义刑法学实际上也是一种应当打引号的称呼。因为前面已经说过，按照绝对客观主义的刑法学的立场，行为只有对刑法所保护的法益造成了实际侵害的时候才能构成犯罪。而当今的所谓客观主义的刑法学认为，不仅行为对刑法所保护的利益造成了实际侵害结果的场合构成犯罪，而且在没有造成实际侵害，只是对刑法所保护的法益造成了现实的威胁或者危险的场合，也同样能够成立犯罪。这种观点与主观主义刑法学的最大区别在于：主观主义刑法学认为，未遂犯等尽管没有对刑法保护的利益造成实际侵害，但是该种行为已经充分地体现了行为人的主观恶性和人身危险性，从预防犯罪的角度出发，对该种行为应当给予刑罚处罚。而客观主义的观点则不这样表述，它认为未遂犯等之所以受到处罚，是因为其对刑法保护的利益构成了现实的威胁。这种观点尽管在否认主观要素是危险的认识基础方面有其独到之处，但是其和主观主义刑法学的差别仍然难以说清。因为“对法益具有危险或者威胁”仍然是对未然情况的推测或者判断，不可能像已经发生的实际侵害那样特定。因此，尽管我们可以用“现实危险”这种貌似客观的表述来说明对未遂犯等的处罚理由，但是在危险存在与否的认定上，最终还是取决于人们的主观认识和判断，这是无论如何也否认不了的。



既然刑法学中所谓危险性的存在与否最终都是与人们的主观判断有关，那么现在面临的问题是这种判断该如何进行，即应当以什么样的事实为危险判断的基础？由谁来判断？在什么时刻进行判断？由于对这三个问题的理解不同，在有关危险的有无的理解上各也不相同。上述有关区别未遂犯与不能犯的各种国外学说，之所以在理解上存在如此大的分歧，根本原因就在于对这三个问题的理解不一致。



笔者认为，某一行为是否具有危险，应当以事后查明的行为时所存在的各种事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断。如果就事后所查明行为时存在的事实来看，发生结果的可能性极大，就可以说该行为具有危险或者说具有社会危害性，应当成立犯罪（未遂犯）；如果就事后所查明的行为时存在的各种事实来看，该行为完全没有发生结果的可能或者可能性极小，就可以说该行为没有危险或者说没有社会危害性，而不成立犯罪（不能犯）。理由是：从《刑法》 第13 条规定犯罪必须是具有应当承担刑事责任程度的社会危害性的行为以及第22 条、第23 条将犯罪的预备与未遂区分开来并规定了不同的处罚原则等来看，我国刑法在未遂犯的处罚上基本贯彻了刑法客观主义的指导理念。既然如此，那么在未遂犯的危险判断上，就应当摈弃行为时行为人的主观意思内容而以行为时所存在的客观情况以及行为后所查明的事实为基础来进行判断。这是坚持刑法客观主义所应当具有的基本立场。



但同时也要注意到，刑法坚持客观主义，将保护法益作为社会危害性即违法性本质的根本目的是维护现存的社会秩序。而对社会秩序的维护，除了对侵害法益的行为即犯罪行为的惩罚之外，更主要的是通过事先明确规定犯罪与刑罚，向社会一般人提供行动准则的方式来实现的，因此，对于刑法上的观念或内容的理解，不能脱离一般人的理解，否则，通过罪刑法定原则为一般人提供行动准则的理念就会成为一句空话。另外，刑法规范既是行为规范，又是裁判规范。所谓行为规范，是指禁止人们为一定的有害行为或命令人们得为一定的有益行为的法。它以一般人为适用对象。所谓裁判规范，是指在人们因为没有遵守一定的命令或禁止规范而被判定为违法要给予其一定的制裁时必须遵守的法。它以司法人员（主要是法官）为适用对象。[①]刑法一经公布，便意味着一旦实施符合犯罪构成的行为，就会被处以某种刑罚，其中包含着国家禁止人们实施某一行为的强烈愿望。一般人意识到这一愿望并依此采取行动，在现实生活中也是极为自然的。因此，刑法在成为法官定罪量刑的判断标准的裁判规范之前，首先应看成是一般人预测自己行为后果的行为指南。从这一意义上讲，对于刑法中的危险的意义的理解，必须从行为时的立场出发，以社会通常观念即一般人的理解为标准来判断。如果坚持“绝对客观说”的立场，完全以行为后所查明的客观事实为基础，以裁判时为标准，从专家的立场出发来判断有无危险，则会得出任何未遂犯都是不能犯的结论。这显然不符合《刑法》 处罚未遂犯的规定。



按照这种观点，误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人；误以为被害人在卧室而隔窗射击；误认男子是女子或者误认妻子是他人而实施强奸行为；等等，都是具有发生危险结果的行为，应当作为未遂犯处理。因为上述行为，从实施当时的情况来看，一般人都会认为其具有发生犯罪结果的现实危险。相反地，就当时存在的情况来看，一般人认为该种行为不具有发生某种结果的危险的话，就不能因为行为人本人的犯罪计划具有危险性而认定该行为具有危险而认定其构成犯罪。如在误将白糖等无毒物当作砒霜等有毒药而用来杀人的场合，或者行为人意图用毒物杀人，但是在商店购买毒物的时候由于说错了名字，结果买回了营养品，行为人将该营养品当作毒物放进被害人饭碗的场合，这些情况下，不管行为人的意图多么邪恶，但是一般人都知道，白糖和营养品等物质在通常情况下，无论如何是不可能致使他人死亡的，即根本没有引起犯罪结果的危险，所以是不成立犯罪的（不能犯），不应当作为未遂犯处理。


（三）判断危险时应当注意的几个问题
在适用上述观点分析行为是否具有危险的时候，必须注意以下几个问题：



1 ．什么是科学的一般人的立场。所谓科学的一般人，是指在某个社会中受过正常教育、具有正常的辨别和判断能力的人，相应地，所谓科学的一般人的立场，就是指具有该种正常理智的人，在当时的特定环境下，根据对各种现实因素的分析所可能具有的立场。它与专家的立场有所不同。专家的立场完全是从科学的、实证的角度来表明的立场。一般来说，在现实生活中，就同一行为所可能具有的性质，科学的一般人的判断与专家的判断往往是一致的，但也有不一致的场合。在不一致的场合下，应当从保护合法权益和维持社会秩序的目的出发，以行为时的一般人的认识为准。如在向他人的静脉注射了极少量空气，由于没有达到致死数量而未能引起他人死亡的案件中，日本最高法院认为：“向人体的静脉注射空气的行为，不管注射量为多大，都是足以致人死亡的非常危险的行为，这是一般社会观念上的必然结论。因此，被告人实施了社会一般观念上的足以致人死亡的、向他人静脉注射空气的行为… … 尽管从医学的、科学的角度来看，上述行为不可能致人死亡，但不能因此直接认为被告人的行为是不能犯。”[②] 上述判决意见中所谓的“社会一般观念”，实际上，就是社会上受过正常教育的科学的一般人的理解。之所以这样考虑，主要是因为，刑法中有关犯罪条文的规定，是以社会一般人的观念为标准而制定的，因此，对刑法条文的解释和理解也必须按照一般人的认识来进行。如果对刑法条文内容的理解完全偏离社会一般人的认识，刑法就会失去其保护法益从而达到维持社会秩序的本来目的。



当然，刑法中的危险虽然是以社会上的一般人即普通人的认识为标准来进行判断的，但是社会中的一般人的认识也是以科学的、物理的认识为基础的，换句话说，一般人的立场和专家的立场之间的界限并不是固定不变的，而是随着一般人的科学知识的提高，二者之间的距离会越来越近。



2 ．作为危险判断基础的事实到底是事后查明的客观事实还是行为当时一般人所能认识的事实。这的确是一个非常困难的问题。如果以行为时一般人能够认识的事实作为判断基础的话，那么对外表上看起来很健康但实际上患有糖尿病的人注射葡萄糖的行为，是没有危险的行为，构成不能犯；相反地，如果以事后所查明的客观事实为基础的话，则对外表上看起来很健康但实际上是糖尿病患者注射葡萄糖的行为，就是具有危险的行为，构成未遂犯。因此，作为判断基础的事实不同，对行为是否具有危险所得出的结论也完全不同。



作为刑法客观主义见解的“抽象危险说”以行为时一般人所能认识的事实作为危险的判断基础。但是，如果完全以一般人能够认识的事实为基础，则在行为人知道事实真相，但仍然对外表上一般人完全看不出来的重度糖尿病患者注射葡萄糖的场合，也不得不认为是没有危险的不能犯。这显然是不合适的。在此，“具体危险说”提出了“行为人特别知道的事实”的概念。即在行为人知道他人患有糖尿病而注射葡萄糖的时候，该行为就有危险；而在行为人不知道他人患有糖尿病而注射的时候，该行为就没有危险。假定这种观点成立的话，那么作为行为客观属性的危险，就成为一个随着行为人认识的有无而变化的主观东西了，这是不符合危险的客观属性的；同时，将一般人在行为时所能认识的事实作为危险判断的基础，而完全否认事后判断的必要性，就会将以为是他人的手提包而盗窃，拿回来之后发现是自己丢失的手提包的行为，或者以为是违背妇女意志而实施了奸淫，结果发现并不违反妇女意志（该妇女早已对行为人有意）的行为都认为是具有危险，必须受到刑法处罚的行为。其实，对于这些情况，不给予刑法处罚也并不会对现存的社会秩序造成危害。[③]因此，笔者认为，作为行为危险判断对象的事实，原则上应当是事后所查明的、行为时客观存在的事实。[④]



3 ．必须注意理论上所说的危险判断和司法实践中有关未遂犯的处罚范围并不完全一致。换句话说，刑法中的未遂犯的处罚根据，并非以科学分析所证明的客观危险为惟一基础。从客观主义刑法理论上讲，没有社会危害性或者说没有危险的行为，无论行为人的主观上怎么具有恶意，也不能作为犯罪处理。因为在这种场合，客观上不存在作为犯罪进行处罚的基础。因此，人们常说，刑法以处罚既遂犯为原则。但是，为了维持现存社会秩序的安定，有时候也必须将一些由于某种原因而没有造成现实结果但足以对社会秩序的稳定造成重大影响的危险行为作为未遂犯例外地予以处罚。那么什么样的行为是对社会秩序具有重大影响的危险行为呢？笔者认为只能根据该行为本身所具有的性质、现行的社会治安秩序以及一般人的处罚感情等行为本身所具有的客观危险以外的刑事政策上的因素来决定，换句话说，有时，刑法上的危险，可能就是一定社会中、一定时期内的社会一般人的感觉（所谓“恐惧感” ）。为了维护社会秩序，在特定时候，对社会一般人的恐惧感，不能完全不予考虑。如英国近年来由于犯罪的剧烈增加，而大量扩大未遂犯的处罚范围，并相应缩小或者限制不能犯的成立范围。相反地，日本由于在20 世纪70 年代之后，社会治安状况较好，因此，许多学者就提议要缩小未遂犯的处罚范围，将过去的一些作为未遂犯处罚的犯罪作为不能犯处理，[⑤]就是这种观点的明显体现。

明确这一点是非常重要的，因为如果完全以事后所查明的客观事实为基础，从客观的立场出发来判断有无危险，就会将这些行为都视为是绝对没有危险的行为，作为不能犯处理：盗窃银行金库，但碰巧金库里面什么也没有的行为；向他人开枪，但碰巧枪里没有子弹的行为；或者用刀在他人腹部和胸部连砍数刀，碰巧对方早已死亡，是一具尸体的行为。但实际上，这些行为，在行为时的一般人看来，是危险性极高的行为；从一般预防和特殊预防的角度来看，也是具有处罚必要的行为；从司法实践的角度来看，一般都是作为犯罪未遂予以处罚的。[⑥]

三、结语

未遂犯与不能犯、迷信犯的差别不在于行为人的人格或者犯罪计划、犯罪意图是否危险，而在于该行为是否己经造成发生结果的现实危险。这种危险是客观的，只能以行为后所查明的行为时所具有的事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场来加以判断。行为人主观上的邪恶意图、犯罪计划以及人格上的缺陷，不能成为判断危险的依据和事实基础，而只能是判断行为人的刑事责任的基础。我国刑法学的通说认为，行为人主观上具有犯罪意图，客观上实施了在该种犯罪意图支配下的行为，就可以说该行为具有社会危害性，应当承担刑事责任。笔者认为这种观点是不妥的。因为这种观点至少存在以下两个方面的问题：



1 ．它违背了刑法客观主义的基本要求。当今所说的刑法客观主义所考虑的问题与过去所说的不同，大而言之，包括两个层次：第一个层次的问题是，刑法处罚的对象到底是人的思想还是行为？主张前者的，就是刑法主观主义；主张后者的，就是刑法客观主义。第二个层次的问题是，在判断某种行为是否刑法分则中所规定的具有社会危害性的行为的时候，是只考虑该行为在客观上所造成的实际侵害与威胁，还是也要考虑行为人的主观恶意？主张前者的，是所谓彻底的刑法客观主义；而主张后者的是折中主义或者二元论，有的干脆称之为变相的主观主义。我国刑法学的通说一方面认为犯罪是具有社会危害性的行为，另一方面在危险的判断上又主张只要出于犯罪意图实施了行为，即便该行为自身不具有引起结果的危险也具有社会危害性，这明显是违背其前提的，间接提倡主观定罪论。



2 ．它混淆了行为的社会危害性和行为人的主观责任的概念。上述通说认为，在判断行为是否具有危险的时候，不仅要考虑行为本身所具有的客观危害，还要考虑行为人的主观意图，这实际上是将行为本身是否具有危害性，与行为人是否要对该行为承担责任这两个方面的问题混为一谈了。行为本身是否危险是考察行为是否危害行为的问题，属于犯罪构成中客观要件的内容；而行为人在行为时的主观意图，是考察行为人是否要对该行为承担刑事责任时要考虑的要素，是属于犯罪构成主观要件的内容。在刑法客观主义之下，行为人之所以成为罪犯，首先是因为其行为是危害行为；其次，是因为其对该危害行为具有罪过，要承担刑事责任。行为本身具有危险或者造成了危害结果是成立犯罪的前提，也是刑法客观主义的出发点。而我国刑法学恰好在这一点上存在问题。一方面认为犯罪是行为，无行为即无犯罪，主张客观主义的刑法理论；另一方面，又认为行为是否具有社会危害性，除了要考虑行为的性质、方法、后果等客观情节之外，还要求必须考虑行为人的故意、过失、动机、目的等主观方面的情况，即将行为人的主观要素作为影响行为的客观危险的变量，这无疑是对作为其前提的刑法客观主义立场的否定。它是导致我国刑法学中犯罪论体系混乱的原因，也是导致我国刑事司法实践中罪刑擅断、主观定罪的主要原因。因此，深入研究危险的本来意义，恢复客观主义犯罪论的本来面目，己成为我国刑法学研究的当务之急。



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[①]如《 刑法》 第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”这一规范既是约束审判人员定罪量刑的裁判规范，又是命令一般人不要杀人的行为规范。

[②]日本《 最高法院刑事判例集》 第16 卷第3 号，第305 页。

[③]按照《 刑法》 的规定，成立盗窃罪的犯罪对象的，必须是他人财物；成立强奸罪，必须违反被害人的意志国外刑法也是这么规定的。

[④]在交通肇事之后，将被害人从现场移至他处的行为是构成杀人罪还是遗弃罪的判例中，东京地方高等法院的法官们认为，考虑到被害人受伤的程度是重伤，当时的气温又很低（零点时为2 . 6 度，凌晨3 点时为0 . 8 度，6 点时为0 . 2 度），被害人被放置的地方直到早晨都极少有人来往等事后查明的情况，可以认定，即便行为人不知道撞击给被害人造成了何种内伤，但担心被害人死亡也是常识性的事情因此，判定被告人行为时符合故意杀人罪的构成要件的违法类型参见日本《最高法院刑事判例集》 第24 卷第1 号，第168 页。

[⑤]参见「日］前田雅英：《 刑法总论讲义》 ，东京大学出版会1999 年版，第160 页。

[⑥]如日本判例认为，出于盗窃意图将手伸进他人口袋的行为或者出于抢劫意图将他按倒在地的行为，不管被害人口袋里有没有东西，都是犯罪未遂（日本大审院1932 年3 月25 日的判例，日本大审院1928 年7 月24 日的判例）；意图夺取警察枪支杀死警察，结果警察的枪里没有装子弹的场合，仍然是故意杀人未遂旧本福冈高等法院1953 年H 月10 日的判例）; 对己经倒地的被害人胸部砍三刀，事后发现对方在倒下的一瞬间己经死亡的场合，仍然认定行为人的行为是故意杀人未遂（日本广岛高等法院1961 年7 月10 日的判例）。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）