【出处】国际经济法网
【摘要】破产原本属于私法上的财产处分与债务公平清偿的行为。但对于进入破产程序的跨国金融机构而言，因其在业务上呈现出跨国的性质，那么在一国的破产宣告必然会影响到位于其它国家领土上的财产的法律地位。在国际私法上跨国金融机构破产案件的管辖权问题引起了诸多争议，但迄今未有统一的国际立法予以协调。我国应在借鉴国外经验的基础上构建以债务人主要利益中心所在地为连接点的管辖权模式，并适度自我限制域外的管辖权。
【关键词】跨国金融机构；破产；管辖权
【写作年份】2010年

【正文】

　　一、问题的提出

　　一旦一个企业进入到破产程序，必然会在债务人的偿债能力与债权人的受偿请求之间引发激烈的矛盾与冲突。对于一个跨国金融机构而言，其破产还会直接引起具有不同国籍的或拥有不同偿债优先权的债权人甚至是国家金融监管机构的利益冲突，所以，各国法院对于此类案件的管辖权尤其敏感。

　　当一个跨国金融机构发生破产时，于内国法院而言，要确立对之享有的管辖权，首先需要进行“识别”。[1]也就是说，法院必须审查该破产案件是否属于下列两种情形之一：一是主体与内容涉及外国因素，也即破产人或者破产债权人为外国人或外国组织，或者债权债务关系发生在国外；二是客体涉及外国因素，也即破产人的财产和财产性权利位于国外。如果该破产案件属于前者，则可以识别为涉外破产案件。比如，当内国法院将某跨国金融机构识别为外国法人，那么，可以据此认定该跨国金融机构具有外国国籍，此一案件属于涉外的破产案件。涉外破产的处理完全依据内国破产法进行，只是在程序上适用涉外诉讼的特别规定而已；而如果该破产案件属于后者，则可以识别为国际破产[2]、跨国破产或越界破产案件，那么，此时的情况就会变得复杂得多。因为此一类的破产案件 在一定情形下会产生国与国之间的法律冲突，而在实体上有适用外国破产法加以解决的可能性。

　　对于一般性的跨国公司的国际破产案件的管辖权，各国的破产法及民事诉讼法设定的标准存在着巨大差异，基本上形成了三种有代表性的主张：一是破产债务人住所地国家法院管辖说；二是破产债务人管理中心所在地国家法院管辖说；三是破产债务人财产所在地国家法院管辖说。[3]也有概括为四种主张的，即主营业所所在地法院管辖说、住所地法院管辖说、财产所在地管辖说及国籍国法院管辖说。[4]但现在的问题是，上述确定国际破产案件管辖权的传统依据与标准，是否可以原封不动地套用于跨国金融机构的破产案件上？上述主张的依据是什么？在网络金融机构破产增多的趋势下，传统破产案件管辖权标准如何做出恰当的回应？跨国金融机构破产案件管辖权依据的合理内核应当是什么？这些都是我们试图努力回答但迄今难以定论的课颢。[5]

　　二、传统连接点对跨国金融机构破产管辖权的可适用性考察

　　连接点，亦称连接因素，是冲突规范就在范围中所指法律关系（或法律问题与有关事实）指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。在国际私法的概念体系中之所以需要运用连接点，是因为任何一个博学多闻的立法者或法官，都不可能熟悉所有国家的民商法的内容和具体的规定。因此，在一般场合下，在他们解决法律选择问题时，只能首先从原则上规定用什么地方的法律来调整这一或那一法律关系最为合适的问题，而不可能解决什么样的具体民法规则处理有关的法律关系最为合适的问题--这个问题有待依据已确定了连接点并依连接点的指引援用有关国家的具体民法规则后才能解决。因此，从这个意义上来讲，法律选择的过程也就是把不同的法律关系和不同法律制度联系起来的过程，而这种联系正是通过对连接点的选择与确定来实现的。[6]

　　（一）人身性连接点的可适用性分析

　　通常被确立为连接点的事实因素包括但不限于“国籍”、“住所”、“习惯居所”、“缔约地”、“履行地”、“侵权行为地”、“婚姻举行地”、“遗嘱作成地”、“物之所在地”。其中“国籍”、“住所”与“习惯居所”属于人身性质的连接点。这些人身性连接点在确立内国法院对特定的跨国金融机构破产案件的管辖权上，是否具有可适用性，需要作具体的分析。

　　连接点通常运用于法律选择阶段，通过冲突规范中连接点的指引，法院最终找到应适用于当前案件的准据法。实际上，在国际民事诉讼程序的启动阶段，同样需要借助连接点的指引，找到应审理该案的法院，这就是国际民事诉讼管辖权规范中的连接点问题。比如，1928年《布斯塔曼特法典》第324条规定：“对动产行使对物诉讼时，财产所在地的法院有权管辖，如原告不知该财产的所在地，被告住所地的法院有权管辖，如无住所地，则被告居所地的法院有权管辖。”这是一条典型的有关管辖权的冲突规范，其中“财产所在地”、“住所地”、“居所地”均属于连接点，且“住所地”与“居所地”属于人身性连接点。跨国金融机构破产案件属于特殊性质的民事诉讼程序，而且由于跨国金融机构本身的特殊性，导致人身性连接点的可适用性需要重新检视。

　　从广义上说，跨国金融机构也是跨国公司的一类，只是其经营对象--货币及金融商品--具有特殊性。当代的跨国金融机构包括各种在国际范围内进行业务经营及机构设置的营利性金融组织。其中，占主导地位的是跨国商业银行，即人们通常所说的跨国银行，此外还包括各类非银行金融机构，如跨国投资银行、共同基金、套利基金、养老基金、保险公司等。跨国金融机构在国际投资中的作用主要体现在：（1）通过在海外设立分支机构而进行的国际直接投资。（2）通过对国际证券的买卖而进行的国际间接投资。鉴于其业务性质的特殊性和在国际投资中的特殊作用，我们在研究此类机构破产案件的管辖权标准时，需要对人身性连接点进行单独的分析。

　　笔者认为，国籍或住所作为跨国金融机构破产案件管辖权连接点的理由难以成立。在一般性跨国公司破产案件中，法人的国籍或住所作为确立管辖权的连接点的基本理由有：在将管辖权划分为属地管辖权与属人管辖权的观念体系中，法人的国籍或住所属于属人管辖权的主要依据，被确立为建立管辖权联系的事实因素。尤其是在英美法系国家的对人诉讼中，只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内，且能够有效地将传票传送给该被告，内国法院就有权对该案件行使管辖权，而不管该被告具有何国国籍，其住所或惯常居所处在何国境内，也不问有关案件诉因又是在哪一个国家境内发生的。对于法人发生的诉讼，则只要该法人是在内国注册的或者在内国有商业活动，内国法院就可以对其行使管辖权。也就是说，国籍或住所是确立管辖权依据的常用的事实因素。但是，仔细分析之后不难看出，上述理由存在以下缺陷：首先，跨国金融机构的国籍在破产案件中的意义不大。一般而言，享有法人的权利并参加民事活动的组织和公司，总是隶属于某一特定的国家及其法律秩序的。这是法人的重要特性，在国际私法中称为法人的国籍。[7]作为跨国金融机构的国籍必然是指它与某一特定国家一一内国或外国--的法律联系，这种联系是松散的。再者，如何确定法人的国籍，目前国际社会并无统一的标准：有的采法人成员国籍说，有的采法人成立地国籍说，有的采法人住所地国籍说，有的采法人国籍准据法说，有的采法人国籍分类标准说，更有甚者采法人国籍复合标准说。[8]换言之，跨国金融机构作为国际经济活动中的一类法人，其国籍的确立标准也是众说纷纭。如果采国籍作为连接点，据之确定其破产的管辖权，必然引起不必要的管辖权纠纷。其次，住所作为跨国金融机构破产案件管辖权的连接点也存在不确定性。国际破产案件管辖权规范的连接点的一个重要功能就是要在众多事实因素均可能成为把一国法院与特定案件联系起来的依据之时，发挥定纷止争的作用。但遗憾的是，法人住所的确定同样缺乏统一的标准，[9]而且法人的住所、居所与国籍之间存在着内在的密切关系，特别是法人属人法本是法人的国籍国法，但对法人国籍的确定，一些国家采住所地或居所地说，由此可见，这两种人身性连接点必然会造成适用上的混乱。[10]

　　（二）财产性连接点的可适用性分析

　　这里的财产性连接点是指跨国金融机构破产案件中据以确定应由何国法院受理所依据的一种财产上的事实因素，通常表述为“财产所在地”。在一般的国际民事案件中被告财产所在地往往成为一个重要的连接点。比如，我国2008年《民事诉讼法》第241条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”其中，涉及的财产性连接点有“诉讼标的物所在地”、“可供扣押的财产所在地”。有学者指出，在国际破产案件中，债务人或破产人的主要财产所在地成为仅次于营业地和住所地的重要连接因素。这是因为破产程序的进行，其最后目的在于从债务人的财产中获得债权的满足。再者，由财产所在地法院管辖破产案件也便利于财产的处分和分配。[11]

　　但是笔者认为，财产性连接点用于确定跨国金融机构破产案件的管辖权时会引发两点质疑：一是这一标准是否构成大陆法系与英美法系通常采纳的标准。据考证，以财产所在地作为确定破产案件管辖权的标准，仅限于大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。因此，奉行财产所在地连接点的国家作出的案件管辖权决定必然不会被恪守住所地标准的国家所承认；二是财产所在地标准是否构成主导性标准。申言之，即使是在承认财产所在地为确立管辖权的连接点的国家，也仅将之作为确定国际民事诉讼案件管辖权的补充原则，即在债务人或破产人无营业所或住所时，对其破产才由其主要财产所在地的法院管辖。

　　三、跨国金融机构破产管辖权标准的反思与构建

　　基于以上分析，笔者认为，就跨国金融机构破产案件管辖权标准而言，不可不加分析地套用传统的住所地、国籍或财产所在地等人身性或财产性连接点。我国2006年《企业破产法》第3条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”这是我国破产法对破产案件管辖权连接点的规定，即采取住所地这个人身性连接点，作为确定破产管辖权的依据。不过遗憾的是，它似乎并不适用于跨国金融机构的破产案件。而且，这一规定与民事诉讼法的相关规定一样，也没有考虑到跨国破产管辖权区别于一般破产管辖权的特殊性，且与各国及中国国际私法学会编撰的《中华人民共和国国际私法示范法》的规定相比失之过窄，与现行跨国破产的实践不符。另外，该法第134条又规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的（破产事由--引者注），国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”可见，对于金融机构的破产程序，我国破产法语焉不详。对于跨国金融机构在我国境内申请破产的管辖权问题，更是未作规定。基于此，我们有必要在反思跨国金融机构破产管辖权标准的同时，着手构建我国的相关标准。

　　跨国金融机构破产案件所面临的由哪个国家管辖的问题，目前还缺乏全球性公约的普遍约束，而各国出于国家主权与本土利益的考虑，往往在立法上规定多元的管辖权确定标准，在司法实践中竭力扩张本国管辖权，由此导致跨国破产管辖权的积极冲突的产生。跨国金融机构破产案件管辖权的确定既有其普遍性的一面又有其特殊性的一面。其中普遍性表现在：跨国破产往往不是为了确保特定的权利义务关系的实现，而是为了实现所有债权人（包括债务人）利益最大化所进行的特殊法律程序，其性质不同于一般的民商事案件，所以在一个跨国破产案件中所涉及的不同管辖权不一定彼此排斥，有时共存可能更有利于跨国破产案件的顺利进行；特殊性表现在：跨国金融机构一旦破产，由于其绝大多数债权人往往散居于各国，比如，跨国银行破产案中其储蓄账户的持有人作为债权人很可能遍及全球，极易引起公共秩序的混乱。

　　联合国贸易法委员会（UNCITRAL）和破产执业者国际协会（INSOL）所作的研究、协商以及跨国破产实践的发展结果是：在1997年LINCITRAL通过了关于跨国破产示范法的正式文本--《跨国破产示范法》（以下简称《示范法》）。《示范法》正式文本除序言外，共5章32条，涉及跨国破产案件处理中若干重要的法律问题，为国家间进行有效的跨国界合作提供了可行的法律框架。《示范法》以推动跨国破产的合作为主要目标，重点解决以下问题：第一，外国破产管理人和债权人对本国程序的介入。一方面，《示范法》允许外国的破产管理人根据本国法律直接向本国法院申请开始新的破产程序或参与已经开始的程序，从而加强了国家间处理跨国破产案件的联系，避免了时间与费用的浪费，同时有利于防止债务人财产被隐匿或非正当分配；另一方面，《示范法》非常重视实现平等对待所有债权人的原则，要求赋予外国债权人在启动与参与本国破产程序方面享有与本国债权人同样的权利；第二，对外国破产程序的承认与协助。根据《示范法》的规定，外国破产管理人可以向本国法院提出申请，要求承认在国外已经开始的一项外国破产程序；本国法院在考虑管辖权、法律适用及公共政策等因素后，将作出承认外国破产程序的决定，并基于这种承认对其提供协助，包括停止启动或停止继续针对债务人的诉讼，中止对债务人资产的处置，就与债务人有关的事项询问证人、收取证据或传送信息等；第三，与外国法院和外国破产管理人的合作。《示范法》要求法院之间、法院与外国破产管理人之间进行最大限度的合作，包括信息传递、对债务人财产的协调管理与监督，以及针对同一债务人的多项破产程序间的合作等；第四，对同时进行的破产程序之间的协调。《示范法》没有采用单一破产主义，而是允许在主要破产程序存在的情形下，在本国启动一项新的破产程序，但其效力仅限于债务人位于本国的资产。对于同时存在的破产程序，《示范法》要求有关的法院进行合作，防止债权人超额受偿。[12]

　　2002年5月31日正式生效的《欧盟破产程序规则》采用的就是以主要破产程序为中心，辅之属地破产程序处理跨界破产案件的模式。在欧盟法律框架下，主要破产程序具有普及效力，其任命的破产管理人的权力在其他成员国也应当获得承认，除非受到属地程序控制，债务人所有财产应当在主要程序中进行统一分配或重组。而属地程序只能支配债务人位于当地的财产，不具有域外效力。在这种情况下，谁有权启动主要破产程序就成为欧盟各成员国广为关注的关键问题。《欧盟破产程序规则》面对现实，在追求普及主义目标实现的过程中选择了灵活、渐进的策略。在欧盟跨界破产法律框架下，存在两种类型的破产程序：主要破产程序与属地破产程序。主要破产程序具有普及效力，其他成员国应当给予自动的、最大限度的承认与协助；属地程序没有域外效力，但法院可以依据本国破产法处分当地财产。欧盟通过这种方式保留了属地主义的合理因素，协调了破产普及主义与成员国当地利益保护之间的矛盾。[13]

　　在美国，2005年4月国会通过了《2005年破产改革法案》，即《2005年防止滥用破产和消费者保护法》，该法于同年10月生效。该破产法将《跨国破产示范法》并入美国破产法的相关条款中，形成所谓的新“15章”。它在承认外国程序时区分主要和非主要程序，并且无论是美国破产法院采取与另一管辖权平行的程序的情况，还是给予外国程序辅助管辖的情况，都要求采取措施确保美国与外国破产程序之间的协调和合作。这在某种程度上说明有限普及主义的典型代表--辅助程序并不能很好地适应目前国际社会的需求，至少在平行破产的协调和合作上是无能为力的。要解决跨国破产管辖权冲突，还需要考虑合作的属地主义途径来解决平行破产问题，包括主次破产程序和完全平行破产程序。

　　对于跨国破产中的管辖权问题，我国2006年的新破产法则没有涉及。随着越来越多的跨国破产案件的出现，跨国破产的管辖权冲突也会愈来愈烈，如果我们缺乏一部完善的破产法，必将阻碍我国投资和贸易活动的开展。从理论上说，对跨国破产案件行使管辖权最适宜的法院是在经济意义上与债务人有最密切联系的法院，即债务人通常管理其经济事务所在地的法院。由学界起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第26条也规定：“对因破产提起的诉讼，如破产人主要办事机构所在地或者可供破产清算的财产所在地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。”虽然第26条的有关规定可以给我们提供一些借鉴，但对跨国破产国际管辖权的划分仍有其缺陷。例如，何谓“主要办事机构所在地”，其内涵本身就难以界定，而该地也并不必然与债务人在经济上有最密切的联系；“可供破产清算的财产所在地”对财产的性质、数额没有作出应有的界定，缺乏作为“最适宜法院”确定标准所应当具有的严谨性。因此，笔者认为，我国未来的破产立法应从以下路径着手对相关的破产案件管辖权制度进行构建。

　　第一条可以选择的路径是，修改现行的破产法，以专章对跨国破产管辖权作出规定，采用国际破产实践中形成的管辖权标准，也即采用《示范法》和《欧盟破产程序规则》要求的“债务人主要利益中心”的管辖权根据，虽然上述国际条约没有对该利益中心作出明确规定，但规定除非有相反证明，债务人的注册营业地为主要利益中心地。上面提到我国现行法律对一般破产管辖权的确定标准为债务人住所地，该住所地为债务人主要办事机构所在地，债务人无办事机构的，则指债务人注册地。这与国际通行的标准并不完全一致，在某些情况下，债务人的实际利益中心并非是其主要办事机构所在地或债务人注册地，而根据我国有关立法规定就不能对这些情况下的案件行使管辖权，这并不利于行使我国的破产管辖权和保护我国的债权人利益。我国的管辖权标准应该采用涵盖主要办事机构、主要营业地、注册地等“债务人主要利益中心”的连结因素，同时还可以考虑财产所在地、债务人的国籍等管辖权根据。[14]

　　第二条可以选择的路径是，我国法院有必要进行适度的管辖权自限。具体的操作可以是：针对跨国破产的特点，对涉外破产的管辖权在破产法中以特别法的形式重新予以界定，避免管辖权的扩张；参加有关跨国破产的区域性条约甚至全球性公约，在跨国破产管辖权的问题上与其他国家达成共识，并将其作为国际义务，在与民事诉讼法相冲突的情况下，优先适用条约或公约的规定；引入诸如不方便法院说等理论，赋予法官必要的自由裁量权，将管辖权让渡给“最适宜法院”。
 

【作者简介】
李良才，广东海洋大学法学院。


【注释】
[1]识别原本属于国际私法上的术语，在大陆法系学者中多用“Qualification”，而在英美法系学者中多用“Classification”，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成的性质做出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。笔者将之借用在此，意指跨国金融机构的破产在性质上可以区分为两种类型：一种是涉外破产，另一种是国际破产。参见冯霞：《识别理论在中国区际民商事审判中的运用》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[2]关于“国际破产”的界定及其涉及的主要法律问题的论述，可以参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2002年修订版，第477—478页。
[3]参见赵秀文主编：《国际私法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第218～219页。
[4]参见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第301页。
[5]关于国际破产中的国际私法问题，从管辖权角度进行的专题研究暂付阙如。据现有文献可知，国内学者注重研究的是国际破产的准据法问题，参见徐文超：《国际破产的法律适用》，《江淮论坛》2004年第4期；余和平：《跨国破产的法律适用》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第10期；田园：《论国际破产的法律适用》，《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期；刘力：《论涉外破产的法律适用》，《法律适用》2002年第7期。
[6]同前注[2]，李双元书，第183页。
[7]对于这一点，英、美、法国家称为法人的住所或法人的所在地，参见（前苏联）隆茨等：《国际私法》，吴云琪等译，法律出版社1986年版，第87页，转引自前注[2]，李双元书，第389页。
[8]关于各种确立法人国籍标准的学说的评介，可参见前注[2]，李双元书，第396～411页。
[9]关于确定法人住所的各国实在法上的标准，可参见前注[2]，李双元书，第412页。
[10]SeeTheNationalityofInternationalCorporationsUnderCivilLawandTreaty，HarvardLawReview，vol．74，1961，p．1429．
[11]同前注[4]，李双元主编书，第301页。
[12]关于联合国破产示范法的评介，参见张玲：《跨国破产国际合作趋势研究》，《政法论坛》2003年第3期。
[13]参见张玲：《欧盟跨界破产管辖权制度的创新与发展——“主要利益中心”标准在欧盟适用的判例研究》，《政法论坛》2009年第2期。
[14]参见于文娟：《跨国破产管辖权冲突及其解决途径》，中国政法大学硕士学位论文，http：／／www．cnki．net／index．htm，2009年5月28日访问。