一、 问题的提出
 
刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的作用。在国外，过去的刑法学均是致力于刑法解释，特别是犯罪论的理论构成的独创性、精密性和体系的一贯性，而对刑法本身的机能则不太注重。虽然也有学者提出刑法的机能问题，但是考察的几乎都是刑罚的机能，即刑罚是教育还是报应，而对刑法本身的机能，即刑法作为控制社会的手段，应当出于什么目的，具有什么样的作用，则少有关注。就刑法学的研究而言，这的确不是一件好事。因为，不了解刑法本身在适用过程中所客观具有的作用，就不能正确地理解刑法的目的和任务；同时，从国外的研究成果来看，刑法的机能具有若干方面的内容。选择或偏重其中某一方面的机能的话，对建构整个犯罪论体系和进行刑法解释的看法和理解也会不同。因此，在日本，自上个世纪60 年代开始，就有学者主张，刑法解释或者犯罪论的理论构成，应当从刑法的社会机能如何的观点来加以展开；[1] 现在，甚至有人提出，没有考虑刑法机能的刑法解释和理论构成，是盲目的犯罪论，不具有现实的或者社会的根据（基础）。[2]在这种背景之下，日本学者以战后日本社会价值观的巨大变化为契机，对刑法的社会机能展开了深入的研究，并以此为基础，建立了不同的犯罪论体系和刑法解释观，形成了日本社会在刑法学的研究上百家争鸣、流派纷呈的局面。

在我国，关于刑法的机能的研究，具有两种倾向：一种倾向是将刑法的机能理解为刑法的任务。[1]但由于我国刑法第2 条有关刑法任务的规定非常笼统，面面俱到。因此，学者们在有关刑法任务的解释上，也和刑法第2 条的规定一样，笼统概括，如认为我国刑法具有惩罚犯罪的任务和保护人民的任务。[3]但是，惩罚犯罪本身并不是刑法的目的，而只是达到保护人民这一目的的手段。因此，将惩罚犯罪作为和保护人民平等的任务，显然是不合适的；另一种倾向是将刑法的任务和刑法的机能分开，认为刑法具有规制机能、保护机能和保障机能。[4]但是，我国刑法为什么会有这三种机能，三种机能之间的关系如何，却又语焉不详。由于这种对刑法机能研究的缺陷，因此，我国刑法学在犯罪论的体系以及刑法解释上，多数场合下，都是呈现一种“大杂烩”式的学说堆积或者肤浅的说明，而难以看到以一种学说为指导，并贯彻始终的系统的理论体系。这种理论研究上的贫瘾和欠缺不仅妨害了我国刑法学的发展和深化，更重要的是在司法实践的指导意义上，表现出一种实用主义的倾向，同样的情形，有的时候，解释为犯罪，有的时候，却又认为不构成犯罪。这种不以一定刑法机能观作支撑的刑法解释论，影响了统一的法治观念的形成。

以下，笔者基于上述问题意识，首先介绍日本学者有关刑法机能的研究，然后结合我国刑法的规定，阐述笔者主张的刑法机能观。
 
二、国外刑法学中的刑法机能观
 
（一）刑法的目的和理念
 
日本刑法学的通说认为，作为刑法的机能，具有保障机能、保护机能、规范机能三种。其中，保障机能是指通过限制国家刑罚权的任意行使，来保障国民的自由的机能（即“作为犯罪人的大宪章”的刑法的机能）；保护机能，是指保护法益即受法律保护的利益的机能；规范机能是指通过明确规定犯罪和刑罚，给公民以明确的行为准则，控制国民的行为的机能。

刑法的上述三种机能，来源于刑法的目的所谓刑法目的，不是阶级统治、政治统治或者社会防卫手段等外部目的，而是刑法整体规范的理念，是法理念在刑法中的反映。对于法的目的、理念，人们的见解并不一致。但是，通常见解认为，法的目的和理念包括正义、共同幸福、法的安定性三方面的内容。因此，这里所谓的刑法的目的和理念，就是指刑法的正义、共同幸福以及法的安定性。
 
1 ．正义（平等）
 
正义的基本概念，自亚里士多德以来，就被区分为平均的正义和分配的正义两种。其中，前者是指平等的个人之间，各个人的所得在数量和容量都相等（如商品和价格、劳动和工资、损害和赔偿等）这种绝对意义上的平等，后者是指不平等的个人之间，根据各个人的价值的不等，按比例分配与之相衡称的事物（如和承担能力相对应的区分等级的征税等）。

刑法的正义观在犯罪与刑罚的关系中，具有极为重要的意义传统的报应刑论将平均的正义理解为刑法的目的和理念，认为刑罚的本质就是报应，要求罪刑相当；但是，近代教育刑论将分配的正义作为刑法的目的和理念，认为科处刑罚的时候，虽然要考虑罪刑均衡的问题，但是，不是报应意义上的平等和均衡，而是与犯罪以及犯罪人的性质相适应，轻者轻判，重者重判，要求罪责相应。
 
从一般意义上来讲，平均的正义和分配的正义，具有二律背反的特征。但是，日本学者认为，分配的正义，以各个人的特征在相同的场合下的平等对待为前提，正如同样的东西要得到同样的对待一样，不同的东西也要受到不同的处理。因此，它是包含了平均的正义在内的更高层次的本原性的正义。[5]从这种意义上讲，即便在报应刑论中，也能实现分配的正义，或者说，分配的正义包含平均正义是更高层次的正义。根据这种正义观，在刑罚的理念上，就有以下结论：首先，根据平均正义的要求，刑罚必须与所实施的恶害相适应，即以报应为基础。之后，根据分配正义的要求，刑罚必须和行为人的责任相适应。这样，在将报应作为基本视角的场合，分配的正义，必须在平均的正义（平等）的限度之内加以实现，于是，就有了不得超过犯罪（实害）科处刑罚的统合主义的刑罚原则。[6]

另外，作为法理念之一的正义对“应该如何控制生活事实”也有影响。实现正义是刑法的首要目的，因此，刑法必然会为社会提供一定规范，并要求人们遵循。刑法的这种特征和刑法的规律（规范）机能相关。有的学者根据刑法的这种特征提出了所谓第三种正义的法的正义，强调个人的社会义务。在日本刑法学中，颇具影响的刑法具有维持社会伦理秩序的机能的思想，就来源于这种第三种正义的观念。[7]

2 ．共同幸福
 
共同幸福理念也被称为合目的性的理念，这种理念对于根据法所追求的共同利益具有影响。意思是：所有的社会成员都处在相互协调地追求共同利益、幸福的状态之下，或者正在该种状态之下追求幸福和利益，如免受杀人、盗窃的侵害就包括在其中。作为共同幸福的内容的利益、价值，在刑法上，就是法所保护的利益。通过对侵害法益的行为科处刑罚来保护法益，也是刑法的目的。
 
什么是共同幸福，只能进行相对的理解。如虽说人的生命不受侵害，但法律有时候也允许剥夺人的生命。那么，什么时候允许，并没有绝对的答案。共同幸福的这种相对性特征，在很大程度上制约了刑法的特征。如，从和伦理的关系来看，因为伦理受制于各个人的内心，伦理性的色彩较强，所以，相对而言，其调控的范围就很广。但是，由于法是以具有不同价值观念的人的共同生活秩序为调整对象的，必须超越各种价值观的对立，所以，要尽量和伦理保持一定距离，而不能将伦理观念作为法律的调整对象。另外，由于适用刑法的直接后果就是发动国家刑罚权，而适用刑罚又对公民的利益具有负面作用，所以，刑罚的适用，必须限制在最小限度之内。这就是所谓刑法谦抑思想
 
3 ．法的安定性
 
法的安定性的理念，要求：① 法律必须是成文的，② 成文的法律自身必须具有安定性（即在解决各个问题上，不能受法官的任意支配），③ 必须能够确认，作为法的基础的事实没有错误，④ 成文法不能频繁变动，不能采用方便主义的立法方式。

法的安定性，在刑法上的体现就是罪刑法定原则。罪刑法定原则意味着，什么是犯罪，对该犯罪应当处以什么样的刑罚，必须根据事先存在的法律加以规定。这样做的意义在于，一方面，限制国家的刑罚权，另一方面，又保障公民个人自由和其他利益。作为罪刑法定原则的派生原则，有排斥习惯法、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑、明确性原则、刑罚法规的适当原则，这些也无非是法的安定性理念在刑法中的体现。法的安定性的要求，不仅和法的成文化有关，也和法的实际适用即审判有关。关于某一法条规定，一旦形成了比较固定的判例见解，就不应轻易加以变更，这也是法的安定性的要求。

法的上述三个理念之间，存在对立统一的关系。如强调法的安定性的理念，必然会导致重视实定法，但在某种条件下，就会出现“恶法亦法”的局面，这显然和法的正义理念和共同利益理念相去甚远，同样，过分强调共同利益的目的，也会得出必须废除死刑的结论。因此，一般认为，为了共同支配法律，上述各个理念在坚守各自起作用领域的时候，也必须进行合理的分工。对这种分工可以作如下理解：根据正义理念，判断某一命令是否具有法的形式；以合目的性或者共同幸福为尺度，判断该命令的内容是否妥当；根据所实现的法的安定性的程度，评价该命令是否具有效力。这样，从上述法理念中所推导出来的刑法目的，基本上可以归纳为：控制社会秩序、保护法益、保障个人自由这样三个方面。和上述三个刑法目的相应，刑法的机能也可以分为规范机能、保护机能和保障机能的三个方面。
 
（二）刑法的机能
 
1 ．保障机能
 
刑法的首要机能是保障机能，它是以法的安定性为基础的罪刑法定原则的归结。由于西方学者认为，刑事法律要遏止的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家，[8]因此，以“对社会控制的主体（国家）自身进行控制”为主要目标的近代刑法的首要机能，就是保障人生来具有的权利即人权不受国家权力的侵犯。刑法通过事先规定有关犯罪和刑罚的适当内容，来限制国家刑罚权的发动，发挥防止国家刑罚权的任意发动，保障人权的作用。学者们认为，考虑到权力的自我扩张倾向的事实，我们必须将刑法的保障机能作为绝对原理看待。[9]
 
罪刑法定原则根据排斥习惯法、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑的派生原则，在形式上实现刑法的保障机能；根据明确性原则以及刑法法规适当原则，在实质上实现刑法的保障机能。

2 ．保护机能
 
刑法的第二个机能和以共同福利、利益为基础的刑法的法益保护目的相对应，这就是保护机能。刑法通过在法律上规定对一定的行为科处刑罚，并且通过对所发生的犯罪现实地科处刑罚，来防止实施犯罪，发挥保护法律所保障的利益或者价值的机能。

就贯彻刑法的保护机能而言，最理想的方式当然是将包括伦理或国家理念等在内的所有利益、价值都作为刑法的保护对象，但是，这样的话，就不得不将许多仅仅是不符合国家认可的伦理观念的行为作为刑法的惩罚对象，这显然是不符合现代社会中的法律和道德峻别的基本原则的。而且，从刑法是保护法益的手段的最后的补充手段的特征来看，没有必要将所有的利益、价值都作为刑法的保护对象。因此，日本学者认为，在刑法保护机能的范围问题上，有必要根据保护机能自身的内在制约，以及保护机能和保障机能的相互关系来决定。［l0 ］
 
保护机能的内在制约，和法益概念有关。刑法应当保护什么样的利益、价值？这必须考虑法益的实质内容。一般认为，所谓法益，就是从日本国宪法的基本原理来看，值得根据刑罚法规加以保护的生活利益由于宪法保护个人的信仰和宗教自由，因此，必须将和社会共同生活无关的宗教、伦理、政治以及其他价值观自身，从法益中排除掉另外，由于日本国宪法标榜个人主义的宪法精神，因此，一般认为，在将法益分为个人法益、社会法益、国家法益的时候，其法益价值的排列顺序应当是将个人价值放在首位。

在和保障机能的关系上，保护机能和刑罚法规妥当原则有关。刑罚法规内容妥当，意味着为处罚的必要性提供明确、充分的根据。保护机能也具有为处罚的必要性提供根据的作用而且，保护机能不能独自发挥作用。因为还有罪刑法定原则的限制。即，即便值得保护的利益受到了侵害，但只要事先没有在法律中没有规定，也不得处罚行为人。换句话说，刑法的保护机能只能在保障机能的范围内发挥作用。

3 ．规律机能
 
所谓规律机能，就是规制人的行动的机能。刑法具有通过将一定的行为规定为犯罪，并对该行为科处一定刑罚，表明该行为为法所不许可的机能，同时，具有要求人们不要实施该种行为的机能。其中，前者被称为评价机能，后者被称为决定机能。刑法就是通过这种机能作用，控制人们不要实施犯罪行为，实现防止犯罪的目的的。
 
要注意的是，规律机能只是禁止人们实施某种行动，但是，并没有说明应当实施何种行为。因此，现在的问题是：什么样的行为在法律上要受到否定评价？关于这一问题，在日本刑法学中，社会伦理违反说和法益侵害说之争。后者认为，刑法之所以对一定的行为进行否定评价，无非是因为该行为侵害或者威胁到了一定的值得保护的利益、价值（法益）。所以，刑法只要求人们不得实施侵害或者威胁刑法所保护的利益的行为，而没有其他限制。相反地，前者认为，刑法具有维护社会伦理的作用，这种作用通过规律机能体现出来。即，刑法通过规定社会伦理秩序，要求个人采取与此相应的社会行动，并根据这种要求来达到保护法益的效果。
 
从多数学者的论述来看，道义秩序违反说的问题在于：“社会伦理”的意义不明确。如果说所谓社会伦理，是作为社会共同体的一员，个人应当遵守的、被法律化的伦理的话，作为社会的成员的公民，遵守这种伦理当然是应当的。但是，由于它己经被法律所承认即己经成为法律内容的一部分，所以，也不应当称之为“伦理，' ；如果说不是这种意义上的伦理，而是属于一般人的情操观念上的伦理的话，那么，问题就是，属于人的内心的情操的社会伦理，能够通过刑法来加以维持吗？而且，将一般伦理观念作为刑法调整的内容，具有将国家作为社会伦理的创造者，否定各个人的多样的价值观之嫌，这显然违背了以个人尊严为基础的日本国宪法的规定。因此，一般认为，刑法，无论如何，只能是通过避免侵害或威胁法益的方式来实现，而不能对个人的内心深处进行干涉。这种理解，是和以个人尊严为基础的宪法精神相一致的。

以上便是日本学者有关刑法机能的一般看法。这种有关刑法机能的看法，以日本战后社会价值观从国家主义、团体主义价值观向个人主义价值观的转变，以及战后日本经济高度发展，社会秩序持续稳定，犯罪急剧减少社会现状的为背景，同时，还受到战后西方国家的刑法修改运动中为反对“过度犯罪化”和“过度刑罚化”而提倡的“非犯罪化”少非刑罚化”刑法思潮的影响，因此，从整体上看，呈现出以不同的方式，极力降低刑法的作用、缩小刑法的适用范围的倾向。表现在刑法机能问题上，就是要求刑法和道义调整范围的严格区分，强调刑法的法益保障机能。

二、 我国刑法学中的刑法机能观
 
我国学者陈兴良教授借鉴日本学者的看法，认为刑法具有三种机能：一是规制机能，二是保护机能，三是保障机能。并认为上述三个机能当中，规制机能与后两个机能（保护机能与保障机能）不能相提并论，从刑法价值观的意义上讲，刑法机能有保护机能与保障机能之分。［ll ］ 这一观点后来被广泛接受，并被进一步发扬光大。如有学者认为，从保护法益的角度来看，刑法具有两种重要的机能，即刑法的社会保护机能和刑法的权利保障机能。刑法首先加以考虑的应当是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，国家与社会的利益保护常常被置于一切法益保护之前。这是刑法的社会保护功能。但同时，由于刑法是国家意志在法律领域中最强烈最极端的表达方式，权力固有的本性与特质决定了刑法自身具有强烈的扩张性和侵略性。如果不对国家的刑罚权的行使给予必要的关注和限制，刑罚权的行使可能会以公民基本人权的非法削弱或剥夺为代价。因此，刑法除了社会保护之外，个人法益、个人的权利与自由也不能被忽视。可以说，没有对公民基本人权的保障与维护，就没有近现代意义上的科学民主刑法的诞生。所以，刑法也必须具有“行使保护犯罪者的权利与权益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能”，这就是刑法的权利保障机能。[12]
 
关于上述刑法机能的地位，陈兴良教授也有分析。他说：“在计划经济体制下，社会利益、国家利益得到充分的强调，而在一定程度上忽视或漠视个人利益。反映在刑法观念中，就是过于强调刑法的社会机能，而未将人权保障机能放在一个同等重要的应有位置上。在市场经济体制下，个人的权利与利益日益受到重视与保护。只有这样，才能形成一个既有宏观调控又比较宽松的社会环境，使市场经济得以顺利发展。因此，刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜，加重法的人权蕴涵。”并指出：“刑法中的人权有其特定蕴涵，它主要是指被告人的人权”。[13] 这种观点，在现行刑法将“罪刑法定原则”作为我国刑法的基本原则予以明文规定之后，得到了进一步的发展，即刑法学界所提倡的“人权保障优先观”。[14] 有的学者对此还作了进一步的阐释，认为，“罪刑法定主义是刑法人权保障机能优先观念的最集中体现与表述，罪刑法定原则使刑法的权利保障机能优先的观念的要求现实化了。事实上，罪刑法定原则的存在本身也蕴涵着这样的观念：在犯罪应当惩罚的前提下，刑法的权利观念应当更为优先，人权保障更为重要。刑法本身应当具有保障刑事被告人、犯罪嫌疑人的基本人权，防止不该受罚的无辜受罚并抗制国家刑罚权的肆意泛滥的机制。”[15] 总之，在刑法的社会保护机能与刑法的权利保障机能发生冲突不能两全的情况下，由于罪刑法定原则的存在，所以，只能而且也应当以刑法的权利保障机能优先。
 
当然，对上述观念也有反对意见。如有的学者认为，任何事物的发展完善都有一个过程，刑法保护功能以及刑法保障功能的转变也是如此。正因为社会的现实形势仍然很严峻，所以新刑法典也只能以刑法保护功能优先。同时，现行刑法典中的一些模糊性规定也不是立法者的疏忽和对现实的迁就，而是基于刑法保护功能优先而保障功能其次的导向下所作出的选择。[2]
无论如何，从上述考察可以看出，我国学者在我国刑法机能的问题上，基本上形成了以下共识，即：一是我国刑法具有保护社会和保障人权两方面的机能；这两种机能之间处于冲突状态；在现行刑法之下，应当优先考虑人权保障机能。以下，我们就上述见解，进行若干分析。
 
首先，关于刑法机能的内容问题。如前所述，由于日本刑法中没有规定有关刑法的目的或者任务之类的内容，因此，日本学者关于刑法机能，只能根据他们所理解的法的理念的角度来展开分析，并得出结论。我国的情况则不同。现行刑法的第2 、第3 条中明文规定了刑法的目的和任务，这无疑有助于我们分析我国应有的刑法的机能
 
前面已经说过，刑法的机能和刑法目的密切相关，刑法机能是刑法目的的具体体现。我国刑法中尽管没有使用刑法机能一词，但是，刑法的任务即立法者对刑法本身所赋予的使命，实际上也规定了我国刑法所应当具有的功能和作用，具有国外学者所说的刑法机能的意义，同时，前面己经说过，我国学者也是这么理解的。因此，从我国刑法有关刑法任务的规定出发，探讨刑法机能，也并无不可。
 
关于刑法第2 条所规定的刑法的任务，根据我国刑法学界的通说，可以概括为八个字：“惩罚犯罪，保护人民”。有的学者根据这种情况，得出结论说我国刑法偏重于刑法的保护机能，即惩罚犯罪，对社会秩序进行维持和控制的机能，[16] 而轻视刑法的人权保障机能，至少未将人权保障机能放在一个与刑法的社会保障机能同等重要的位置上。[3]这种看法具有一定的代表意义，但是否妥当，还值得探讨。的确，从刑法第2 条关于刑法的任务在于保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度，保护社会主义经济基础，保护公民的各项权利，维护良好的秩序和安定的局面的有关规定来看，说刑法的机能偏重于社会保护，似乎也说得过去，但是，刑事被告人、犯罪嫌疑人的人身权利等本身也是合法利益，它们也一视同仁地受到刑法的保护，如现行刑法中专门规定有保障犯罪嫌疑人、被告人、被监管人的合法权益的刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪，因此，至少从刑法的规定来看，保障犯罪嫌疑人、被告人的权益也同样是刑法的任务。所以，从我国刑法总则规定以及分则中有关罪名的规定来看，我国刑法的任务中既包括有保护社会一般人（包括犯罪被害人）的利益的机能，也包括有保护犯罪嫌疑人、刑事被告人的利益的机能因此，和西方学者一样，将刑法的社会保护机能和人权保障机能对立起来，并据此来分析我国刑法的机能的方法，至少从我国刑法第2 条有关刑法任务规定的内容来看，是极为勉强的。我国刑法第2 条有关刑法任务的规定，并不和保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权的保障机能相冲突。
 
另外，主张上述见解的学者认为，“罪刑法定”是反封建的一大产物，是罪刑擅断的对立物，它确立的是个人本位的价值观，以保障人权为己任，这表明，我国刑法在从社会保护机能向人权保障机能倾斜。但是，从我国刑法第3 条有关罪刑法定原则的规定来看，这种观点也很难说站得住脚正如有的学者所指出的：“中国刑法对于罪刑法定原则的表述颇有特色”，即它含有积极和消极两方面的意义。其中，消极意义体现在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的规定中，它表达了刑法限制国家刑罚权的价值与功能，体现了罪刑法定原则对国家刑罚权的消极限制功能；积极意义体现在“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定中，它强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张功能，强调必须严格按照刑法的规定惩罚犯罪，完成刑法保护社会的任务。[17] 换言之，我国刑法中有关罪刑法定原则的规定与国外的情况是不同的。国外刑法强调的是前一种情况，即罪刑法定原则对国家刑罚权的发动进行消极限制的功能，[4] 而在中国，则是消极功能和积极功能二者并举从二者排列的顺序来看，甚至可以说，现行刑法似乎更加强调其有罪必罚的积极功能的一面。因此，无论从那一方面来讲，我国现行刑法并没有刻意追求刑法的所谓维持社会秩序的机能，也没有显示一定要向所谓“保障人权方向倾斜”。
 
那么，为什么会出现得出结论呢？我认为，这主要是由于我国学者对于刑法所具有的保护社会的机能和人权保障的关系上，存在误解。

我国学者认为，刑法中的维持社会秩序和保障人权机能，历来被认为是处于二律背反的关系。重视维持社会秩序的机能的话，保障人权的方面就会弱化，相反地，重视保障人权的话，就会忽视对社会秩序的维持。这种情况下，我国学者认为，在当代中国，在罪刑法定原则被法典化的情况下，着重强调的应是人权保障功能，而非维持社会秩序的功能。[18]

但是，上述观点是值得商榷的。首先，并没有充足的理由显示罪刑法定原则要优先考虑保障人权功能作为调整社会关系的手段之一，刑法首先加以考虑的应是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，否则刑法就失去了其自身存在的合法性的基础。正因如此，在现实的刑法中，侵害国家或公共利益的犯罪总是被置于各种犯罪之首。我国刑法也莫能例外，对此，只要看看我国刑法中将危害国家安全、公共安全和国家的经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列，以及大量规定有关维护各种公共秩序的犯罪的事实就可以得出上述结论；其次，优先考虑保障人权功能的理论基础经不起推敲。按照通说的见解，优先考虑保障人权功能，在刑法意义上，就是要尽量不用或少用刑罚。但是，刑法本身存在的目的就是防止和镇压犯罪，最大限度地保护人民的利益。慎用刑罚固然是一种理想，但并不意味着越是慎用刑罚就越是能够保护人民的利益。为了切实保护广大人民的利益，必要的刑罚还是要使用的。只是在这时候，考虑的不是慎用刑罚，而是充分考虑适用刑罚的利弊之后，实质性地判断是否值得对该行为予以刑罚处罚，而不是尽量不使用刑罚的问题。最后，上述观念存在的前提不正确。我国刑法的通说认为，保障权利和维持秩序之间处于二律背反的关系。但是，刑法的目的是维持社会秩序，保障权利也是为了维护社会秩序，它们二者之间是一致的，并不互相矛盾。其实，“处于二律背反关系的并不是维持社会秩序和保障人权，而是保护法益和保障人权，其二者之间处于重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，不能对法益进行保护，相反地，重视保护法益的话，就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。重视保障人权而轻视保护法益，或者相反地轻视保障人权而强化法益保护的话，都会使国民对秩序失去信赖，招致难以维持社会秩序的结果。因此，只有在协调二者发挥作用的时候，刑法才能充分发挥其维持社会秩序的机能。因此，调和保护法益和保障人权之间的关系，以维持社会秩序就成了刑法学上最重要的课题。[19]
 
因此，在“惩罚犯罪、保护人民”的刑法的目的之下，仅仅从保障权利和保护社会之间进行简单说教式的比较权衡，得出偏重一方的结论，既不合乎我国刑法的规定，也没有什么实际意义。重要的是从我国刑法的实际出发，从刑法本身所具有的维持社会秩序、保护人民利益的角度出发，进行处罚和不处罚的利弊得失之间的权衡比较，得出符合我国刑法根本目的的结论。在兼顾保障人权的维护社会秩序的目的之下，刑法追求的目标是法律的公正平等的适用，不仅要对被告人和犯罪嫌疑人的合法权益进行保护，还要保护遭受犯罪侵害的被害人的权利。只有这样理解，才合乎罪刑法定原则的初衷。因为，罪刑法定原则的初衷就是“切实保护公民的人身权利”，只不过传统意义上的罪刑法定原则强调保护“被告人和犯罪嫌疑人”的权利，而现在则强调不仅要保护“被告人和犯罪嫌疑人”，还要保护“被害人”的权利而已。但无论是保护犯罪嫌疑人、被告人的权利还是刑事被害人的权利，都是在保护公民的权利，二者之间并没有本质上的差别。
 
笔者认为，尽管我国刑法在1997 年作了较大修正，规定了罪刑法定原则，取消了类推制度，并在其他方面作了一系列的大的调整。但是，“同犯罪作斗争是国家政治活动的一种形式。运用刑法的主要目的在于打击犯罪，保护人民，维护社会秩序”[5]的基本思想并没有没有改变；同时，“当前，我们国家的中心任务是进行社会主义现代化。要完成这项伟大的任务，需要一个稳定的政治环境和良好的社会秩序”, “刑法是维护社会秩序、稳定社会环境的强有力的法律武器”的基本观念也没有转变。[20] 因此，在这种情况，根据刑法某些条文的规定就认定我国刑法的机能发生了重大变化，恐怕是为时过早，操之过急。
 
笔者认为，我国刑法的任务，仍然是通过惩罚犯罪、保护人民，来维护社会秩序，只是在维持社会秩序的方式和观念上有了一些变化而己。现分述如下：

首先，我国现行刑法的维持社会秩序的基本任务并没有任何变化。现行刑法第2 条有关刑法的任务的规定基本上维持了原刑法第2 条规定的内容，仅是根据目前形势的变化和同犯罪作斗争的实际需要，对原条文作了一些文字修改。而原刑法第2 条有关刑法任务的规定，通常认为是惩罚犯罪，保卫国家和人民的利益，保障社会主义现代化建设的顺利进行。这一点，在现行刑法的规定之下，并没有发生任何变化。作为这种刑法维持社会秩序的作用的体现，就是现行刑法除了仍然像原刑法一样，保留了“口袋式”罪式的规定，使用意义模糊不清的“情节严重”产数额较大”、“以其他方法”等不具有明确意义的用语，“把一些刑事法中的权力交给法官去追求实质上的真实，允许法官对不确定术语根据现实作出自己的理解，允许法官根据各种各样的社会现象去定罪判刑，把握刑法的实质精神而不是将弹性规定绝对化”之外，[21] 还大量规定了有关维持社会经济秩序和社会管理秩序的犯罪。从刑事立法的基本原理来看，作为基本法的刑法所规定的内容，应当是侵害和人们的日常生活密切相关的利益的行为，即刑法不应当是在各方面干预人们生活的治安维持法，而应当是保障利益的法律，但是，从我国现行刑法的绝大多数条文的内容来看，刑法所新增加的条文的绝大部分是和维持社会经济秩序和社会管理秩序的犯罪有关的条文。另外，从一般意义上来讲，刑法注重维持社会秩序的机能和刑法的主观主义倾向、以及刑法的伦理色彩是互为表里的。即刑法的主观主义色彩、伦理色彩愈浓，那么，刑法的维持社会秩序的机能就越强，反之亦然。目前，虽然有不少学者认为我国现行刑法正在向客观主义刑法转变，但是，只是和原刑法相比，客观主义的色彩浓厚了一些而已，至于是否可以说是客观主义的刑法，仍然值得怀疑。大家只要看看我国刑法有关对预备犯、未遂犯的处罚规定，共同犯罪中有关主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的认定以及处罚原则的规定，还有现行刑法第四章“刑罚的具体运用’，中，大量的体现新派的教育刑论思想的有关规定，就明白这一点。这些规定，都反证了我国刑法基本上还是一部以维持社会秩序为基本出发点的“社会秩序维持法”。
 
其次，要注意的是，我国刑法在强调维护社会秩序的前提之下，也有一些观念和方法上的变化，即贯彻了“惩罚犯罪和保护人权”并重的观念，表达这种观念的最明显体现，就是现行刑法第3 条有关罪刑法定原则的规定。随着我国经济的发展，国家政治民主化程度的提高，人们的主体权利意识也被唤醒并逐步成熟。在这种背景之下，单靠刑法的镇压、威慑作用来实现刑法的维持社会秩序的功能，己经不适应新形势的发展。有必要考虑刑法的保障机能。但是，在我国的刑法价值观念以及社会治安形势依然严峻，没有发生根本好转的情况下，要完全绝对地考虑刑法的保障机能优先，也是不可能的。因此，我国现行刑法在罪刑法定原则的规定上，也并没有根据“对适用刑罚的主体即国家进行限制”的西方法律理念，仅仅规定“无法无罪，无法无罚’，的保障机能。而是规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。所谓“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”，就是强调要依法处罚犯罪。但是，说处罚犯罪，并不是为了惩罚而惩罚，实际上是保护无辜的人，直接地说，就是保护和恢复刑事被害人的利益。而“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚’, ，当然是有关保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的利益的规定。因此，从我国刑法第3 条的规定来看，虽然也强调了刑法的保障机能的一面，但并没有像有些学者所说的那样夸张。

三、结论
 
刑法机能问题是一个国家占主导地位的法理念在刑法功能或作用问题上的直接体现，和一国的刑法规定直接相关，因此，必须根据该国的刑法规定以及刑事政策，进行具体分析。在我国，尽管在法理念或者刑法机能问题的理论探讨上，我们可以进行大胆的假设和求证，但是，刑法毕竟属于和人们的日常生活关系极为密切的部门法，其解释和适用无论如何不能超出一国的刑法规定本身，否则，不仅达不到指导司法实践的效果，而且还有违反刑法中的罪刑法定理念之嫌。

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〔 21 〕 林亚刚，傅学良．刑法功能的价值评价［J］．中国刑事法杂志，1999 ( 3 ) : 10
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[1]如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”（赵秉志，吴振兴．刑法学通论．高等教育出版社，1993 . 14 . ) ；还有学者认为：“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”（储怀植．市场经济与刑法．中外刑法，1993 ( 3 ) . )

[2] （林亚刚，付学良．刑法功能的价值评价．中国刑事法杂志，1999 ( 3 ) : 10 . ）另外，还有学者从反对规定罪刑法定原则，主张保留类推制度的角度，表达了同样的观点详细情况，（侯国云，白灿云．新刑法疑难问题解析与适用．中国检察出版社，1998 . 34 . )

[3] （陈兴良．当代中国刑法新境域「M ] ．中国政法大学出版社，2002 . 94 . ）另外，关于这种观点的最初出处，（陈兴良．当代中国刑法新理念．中国政法大学出版社，1996 . 100 . )

[4]如1994 年法国刑法典第111 -3 条规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条例明确规定之违警罪，不得以其处罚任何人”以上内容，见罗结珍译：《 法国刑法典》 ，中国人民公安大学出版社1995 年版，第2 页；1998 年德国刑法典第1 条规定：“本法只处罚行为前法律己明文规定予以处罚的行为’，以上内容，参见徐久生、庄敬华译：《 德国刑法典》 中国法制出版社2000 年版，第40 页。

[5] （肖扬．中国刑事政策和策略问题．法律出版社，19 % . 4 . ）需要说明的是，上述著作中所表达的基本观念，在1997 年的刑法修订过程中，并没有实质的改变（具体参见，李淳，王尚新．中国刑法修订的背景与适用．法律出版社，1998 . 4 . )

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）