【摘 要】家庭暴力与刑事法律有着密切的联系，对严重的构成犯罪的家庭暴力行为理应纳入刑法学的视野进行评价。但目前我国对家庭暴力犯罪存在着立法上的缺失，对家庭暴力犯罪的研究与探讨也比较薄弱，因此，有必要从刑法的角度对家庭暴力犯罪进行审视与思考，这对于规制家庭暴力犯罪，完善家庭暴力犯罪刑法理论以及指导司法实践都具有十分重要的意义。
【关键词】家庭暴力 家庭暴力犯罪 刑法

一、 家庭暴力与家庭暴力犯罪

在中国大陆地区，“家庭暴力”第一次被提及是在1995年以规定的形式发布的《中国妇女发展纲要(1995—2000)》。但该文件并没有给家庭暴力下一个定义，也没有设立任何实施保护妇女权益的实施机制。2002年4月28日，中国新《婚姻法》出台，并将家庭暴力作为离婚的理由，但还是没有给家庭暴力下一个清晰完整的定义，只是在随后颁布的《最高人民法院关于<中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第一条中指出：“婚姻法所称的家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制自由或其他手段，给其他家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”

目前为止由于我国刑事实体法和司法解释还没有对家庭暴力犯罪作出界定，而当前我国理论界对于家庭暴力犯罪概念的界定基本是从两个方向展开的，即从刑法学和犯罪学的角度来界定家庭暴力犯罪。鉴于本文是以刑法学的视角来研究家庭暴力犯罪，故笔者综合学界各种观点，试对家庭暴力犯罪做出如下定义即：家庭暴力犯罪是指行为人对其共同生活的家庭成员实施的杀害、伤害、虐待、性侵犯等暴力行为，严重侵害受害家庭成员的人身权利，触犯刑律，具有应受刑罚处罚性的犯罪行为的总称。

二、 对家庭暴力犯罪中若干疑难问题的研究

（一）家庭“冷暴力”是否应当入罪

所谓家庭“冷暴力”是指家庭成员之间出现矛盾而又找不到调和的方法时，采用非身体伤害的方式从精神上刺激对方，致使一方或多方心灵上受到严重伤害的行为。［1］冷暴力主要集中在精神方面，明显特征是漠不关心对方，对对方冷淡、轻视、放任和疏远，将语言交流降到最低限度、停止或敷衍性生活、懒于做一切家庭工作等。［2］现实生活中家庭冷暴力导致婚姻破裂、家庭解体或造成家庭成员精神伤害的实例屡见不鲜，家庭冷暴力给婚姻和家庭带来了很大危害，目前为止已得到社会的广泛认同。于是，有学者提出疑问：“既然虐待罪中对精神上的摧残和折磨都认定为犯罪，那么家庭暴力中的精神折磨，即‘冷暴力’是否也应当认定为犯罪呢？” ［3］对于这一问题，笔者给出的回答是否定的。首先，对于什么是虐待罪，根据张明楷教授的解释是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。［4］在虐待罪中，肉体上的摧残和精神上的折磨通常是相互配合使用的，因此具有关联性，这种关联性使得虐待罪中的精神折磨不是独立存在的，这也是虐待罪中的精神折磨与冷暴力的最大区别。其次，前文已述，冷暴力主要表现为一种漠视行为而给对方造成精神上的伤害，是一种不作为。而虐待罪中的精神折磨不可能是纯粹的不作为，单纯的漠视对方生病的状况不给治疗、不提供饮食的行为，只能构成遗弃。综上所述，家庭暴力包括虐待行为，但虐待罪中的精神折磨不是冷暴力。第三，笔者认为将家庭“冷暴力”除罪化，是有充分依据的，理由如下：

其一，从刑法意义上“暴力”的形式要件来看，“暴力”不仅是一种强力，而且是一种外力，以排除被害人的反抗或直接构成犯罪作为暴力内容，而作为一种外在暴力，必须具有一定的身体攻击性，单纯的漠视不是积极主动的外在攻击型暴力，不符合刑法意义上“暴力”的形式要件的要求。

其二，从家庭暴力犯罪中“暴力”的实质内涵来看，这里的“暴力”需达到轻伤以上的的伤害结果，否则不以犯罪论，而冷暴力中的“不关心”、“不理睬”、“不合作”，显然达不到轻伤以上的损害结果，故冷暴力中的暴力也不符合家庭暴力犯罪中“暴力”的实质要求。

其三，从刑法学和犯罪学角度看，行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，一个行为是否危害社会是由具体、现实的社会利益所决定的。“刑法意义上的社会危害性从根本上说不过是社会主义文化群所作出的一种价值判断，或者说不过是社会上大多数人共有价值观念在刑法领域的具体反映”。［5］当前社会对家庭暴力行为社会危害程度的认识存在差异，基于社会主流文化群的价值观念，并未必然将家庭冷暴力列入法律条文来加以规范。同时家庭内部的漠视行为，即所谓的“冷暴力”并未达到刑法要求的构成犯罪所需要达到的“严重的社会危害性”的程度。因此，冷暴力目前为止还不能认定为犯罪。

（二）“婚内强奸”行为是否构成强奸罪

所谓“婚内强奸”，一般指婚姻关系存续期间男方在女方不愿意或明确表示拒绝时，以暴力、胁迫或其他方式强行与之发生性关系的行为。［6］目前，我国司法实践中和理论界对“婚内强奸”是否构成强奸罪，有两种截然不同的观点。一种观点认为，所谓的“婚内强奸”行为与通常所说的强奸犯罪是有区别的，“婚内强奸”属于家庭暴力的一种，即性暴力，是违反婚姻法的行为，违法行为与犯罪行为是两个层面上的问题。［7］另一种观点认为，根据目前我国刑法的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性行为。是否违背妇女意志是关键所在，如果丈夫违背妻子的意志，强行与其发生性行为，同样构成强奸，应当依法追究其刑事责任。［8］对此，笔者赞同第一种观点，理由如下：

1.婚内丈夫不能成为强奸罪的主体

罪刑法定原则是现代刑法的根基，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中得出“只有法律才能为犯罪规定刑罚”的结论，［9］某种行为只要没有被刑法规定为犯罪，无论它的社会危害性有多么严重，都不能对其加以刑法上的评价。我国刑法把“罪刑法定”作为一项基本原则，取消了“类推制度”，在刑法中并没有“强奸妻子罪”这一法律规定，因此对《刑法》第二百三十六条规定的犯罪主体，不能作任意扩大解释，否则就违反了罪刑法定原则。此外，从刑法学犯罪构成理论的角度来看，强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，其本质特征是非法性关系，而婚内性关系是合法的。我国《婚姻法》中也规定，合法的婚姻产生夫妻之间特定的人身和财产关系，同居和性生活是夫妻之间权利和义务的基本内容，由此丈夫即使违背妻子意志，强行与妻子发生性行为，也只能说是丈夫没有适当行使自己的权利。所以，对《刑法》 第二百三十六条强奸罪的犯罪主体的理解，应将婚内丈夫排除于外。

2.“婚内强奸”行为不构成强奸罪

（1）婚姻关系存续期间不存在“奸”的问题。因为按照《辞海》中“奸”的第三个解释，是指“男女发生不正当的性行为”，换句话说是指非婚姻关系内的不正当男女关系，就此丈夫与妻子间无奸可言。此外，构成强奸罪必须同时具备“强”和“奸”两个条件。其中，“强”是手段、是形式，而“奸”才是构成强奸罪的前提和本质。只“强”无“奸”，不是强奸，有“强”有“奸”，才能认定为强奸。丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，不构成对妻子的“强奸”，即“婚内无奸”。

（2）诚如上文所述，夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性法律承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。［10］男女之间一经登记结婚，即建立了夫妻关系，这种关系受法律保护，与此同时法律也保护合法夫妻间的性行为，即夫妻一方有要求另一方与已过性生活的权利，同时夫妻任何一方也都有与另一方过性生活的义务。这种特定的权利义务关系随着夫妻关系的建立而确立，并随着夫妻关系的解除而消灭。［11］因此，丈夫与妻子发生性关系，是受法律保护的权利。是故，丈夫虽然采用的手段不当，但不能因此而认定为强奸罪，因为在这种情况下，虽然发生性行为是“违背”妻子意志的，但这完全不属于刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。

（3）从刑法的社会学角度来分析，如果认为这种婚内强迫性行为构成强奸罪，那么不和谐的夫妻生活势必会经常将丈夫置于犯罪的边缘，因为它可能导致妻子歪曲或者捏造夫妻生活的真相，使妻子报复丈夫的手段合法化，给家庭生活带来不稳定的因素。我们试想一下：如果丈夫强迫妻子发生性关系被认定为强奸罪的话，那么妻子是否可以进行正当防卫或成立无过当防卫？如果可以成立强奸罪，那么丈夫以暴力手段向妻子索要财物是否构成抢劫罪？丈夫瞒着妻子从家里拿取钱物是否构成盗窃罪呢？

3.造成严重后果的“婚内强奸”行为应视具体案情具体定性

贝卡利亚认为“刑罚应兼具不可避免性、及时性和适当性，在某一行为触犯了刑事法律，严重危害社会的时候，是绝不能视而不见的。” ［12］不能认为婚内发生了性暴力、婚内的强迫性行为造成了严重的后果不能认定为强奸罪，就等于这种种行为可以逍遥于刑法之外了。对造成严重后果的、具有严重社会危害性的家庭暴力行为，完全应该对其加以刑法评价，依法处以刑罚。而前文已论及，“婚内强奸”行为不能构成强奸罪、而虐待罪的构成要具有“经常性”，偶尔一次伤害结果的发生，不宜认定为虐待罪，至于故意伤害罪，犯罪嫌疑人又缺乏主观上的伤害故意。这就产生一个问题，难道“婚内强奸”行为造成了严重的损害结果就不以犯罪论了吗。其实，我们完全有理由换一个思路，那就是尝试将丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系并造成了严重后果，应受刑罚处罚的暴力行为列入家庭暴力犯罪的规制范围之内，以给予受害者以合法、及时、有效的救济。对此，本文在后文中家庭暴力犯罪刑事立法完善部分有所提及。

（三）家庭暴力犯罪量刑问题研究

1. 对施暴者的量刑

（1）典型案例

案例一：被告人张某与妻子吕某婚后感情一直不合，妻子多次提出离婚导致张某心存怨恨。2006年8月19日上午，张某打电话给吕某，假称为其送户口本，随后用蛇皮袋装了两把菜刀带在身上，赶往其岳母家。途中，遇见吕某，双方发生争吵，张某将吕某摔倒在地，拿出事先准备好的两把菜刀朝她的颈部、头部猛砍数十刀，将其当场砍死。2007年3月9日，鄂州市中级人民法院经审理做出判决，被告人张某在公众场所持刀砍杀他人，其行为已构成故意杀人罪，其手段残忍，性质恶劣，依法判处死刑立即执行，剥夺政治权利终身。［13］

案例二：被告人李某是浙江永嘉的外来务工人员，2007年10月29日晚10时许，李某回到暂住处，发现妻子出门尚未回家，两个女儿均已熟睡。躺在床上的李某突然兽性大发，见大女儿小洁(化名，时年15岁)正睡得香甜，趁机脱去她的衣服，女儿惊醒后反抗，李某全然不顾，强行奸污了自己的亲生女儿。事后更是威胁她不许告诉任何人，更不要告诉她母亲。直到女儿被检查出已经怀孕，母女俩才把李某告上了法庭。2008年2月11日浙江省永嘉县人民法院经审理认定李某构成强奸罪，鉴于被告人能够自愿认罪，予以酌情从轻处罚，最终判处李某有期徒刑六年。［14］

（2）理论探讨

家庭暴力犯罪直接侵害家庭成员的人身权利甚至是对生命的剥夺，严重破坏了家庭的和谐与安定，具有严重的社会危害性，这是不言而喻的，但是对施暴者采取何种量刑原则，是值得探讨的问题，对此学界存在三种不同的观点：即原则上不从宽处罚、法定或酌定情节的例外（如施暴者系限制行为能力人或犯罪后有自首、立功情节等）以及从重处罚。

笔者赞同第三种观点即“对家庭暴力犯罪应加重处罚”，原因在于：

第一，刑法“情节加重犯”原理可以为加重处罚提供依据。情节加重犯，是指行为人的行为已经构成犯罪，且其犯罪情节严重程度符合了作为加重构成的定罪情节的要求，而由刑法规定加重法定刑的犯罪形态。［15］情节加重犯的“加重情节”虽然被法律所规定，但是其具体内容一般不在法律中明确，加重情节有可能是出于后果的严重性，可能是出于对象的特殊性，也可能是出于犯罪人主观恶性极大等情况，但这些内容不是由法律明确的而是由法官根据具体情况予以确认的。当今社会，家庭暴力犯罪的社会危害性日益增大，它引起了家庭关系的紧张和家庭成员的恐惧，甚至引发伦理悲剧，更曾扼杀过许许多多的生命，摧毁了一个又一个的家庭。诚如前文案例一中的被告人张某犯罪性质之严重，情节之恶劣完全符合加重情节的适用条件，对此类性质的家庭暴力犯罪有理由予以加重处罚。

第二，一直以来，我们的立法为了贯彻法律面前人人平等的原则，在处罚家庭暴力犯罪时，强调一视同仁，将其与一般暴力犯罪同等处罚，表面看上去好像是符合刑法面前人人平等的原则，是公平的，殊不知这恰恰违反了公平原则。试想将家庭弱势群体置于随时可以被强势亲属加害的危险境地下反而得不到一点特殊的保护，老弱病残和未成年人终日处于有权势、有力气的亲属的易于常人的加害方便下反而得不到一点特殊的保护，这难道是公平的原则吗？案例二中小洁的遭遇告诉我们，家庭暴力犯罪是更具主观恶性且对社会伦理伤害更重的亲属相犯的行为，如果刑法不对其加重处罚，恐怕难以遏制住伸向家庭弱势成员的魔爪，对犯罪的宽仁就等于对受害者的刻薄，法律如此的不作为无异于对社会道德和家庭伦理体系的一种间接破坏。

第三，纵观中国法制的发展史，关于亲属相犯的处罚古已有之，但从清末沈家本起草《大清新刑律》开始一直围绕“干名犯义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、“亲属相殴”、“亲属相杀”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等问题展开存废之争，直到1949年以来的刑事立法，才真正彻底废除了这些专条。然而就在人们庆幸将这些“封建专条”彻底删除的背后，我们不能不说这其实是一种遗憾。［16］因为从我国现行的刑事立法来看，废除了关于亲属相犯加重处罚的规定，就意味着失去了对犯罪人从重处罚的法定依据，如此一来，许多加害亲属、有违人伦乃至骇人听闻的案件能否做出符合社会理性和公众道德的判决，就完全取决于法官们的自由裁量了。判决结果常常是亲疏无别，一视同仁，甚至更轻于常人相侵。案例二中，被告人李某奸淫自己的亲生女儿致其怀孕仅获刑六年，判决结果难平民愤的同时也令人费解。以这样的法律判决去引导社会、引导人心，以这样的立法和司法价值取向去促进精神文明建设，得到的结果可想而知。

综上，对家庭暴力犯罪的施暴者在没有法定和酌定量刑情节的情形下，理当加重处罚，这也是刑法正义价值的必然要求。

2.对“以暴制暴”者的量刑

需要做出说明的是，此处的“以暴制暴”者不包括因正当防卫而不负刑事责任的家庭暴力受害者，而是指那些长期遭受家庭暴力摧残，在反抗无效、求助不成、离婚未果、走投无路、精神崩溃之下采取的加害施暴者，甚至以剥夺对方生命的方式来结束家庭暴力的行为。

（1）典型案例

案例一：上海王长芸杀夫案。2006年3月7日下午，上海市浦东新区法院对一起故意杀人案作出一审判决，不堪忍受吸毒丈夫经常施暴而杀夫的王长芸被以故意杀人罪判处有期徒刑14年。此案中，检察院的起诉书中写着，王长芸经常遭受其丈夫黄永明（系吸毒人员）的殴打和辱骂。王长芸的女儿、同事、邻居，甚至被害人的哥哥都作证说，王长芸属于长期家庭暴力受害者。在众多的“轻判”呼声中，浦东新区法院依然接近其量刑最高权限判处了14年有期徒刑。 ［17］

案例二：内蒙古刘颖杀夫案。2004年9月，内蒙古包头市38岁的刘颖不堪忍受丈夫常年的殴打、辱骂与虐待，在家中将丈夫杀害，随后刘颖向公安机关自首。令刘颖没想到的是，她的181名同事联名向包头市公检法、市妇联反映刘颖多年来被丈夫虐待的事实，请求对她减轻处罚。2005年2月16日，刘颖被包头市中级人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑3年，缓期5年执行。宣判后，获得缓刑的刘颖又回到了原工作单位继续工作。［18］

（2）理论探讨

通过以上两个案例，我们发现由于法律和司法解释上没有规定，导致各地在“以暴制暴”案件中故意杀人犯罪的量刑标准上极不统一，有的杀夫妇女被适用缓刑，释放回家，而被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的案例也是存在的。处罚轻重如此悬殊，可见量刑问题解决的迫切性。《刑法》第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。陈兴良教授在“受虐妇女杀夫”案件审判问题研讨会上曾提出，“审理受虐妇女杀夫案时，只要认定杀夫案件是因为家庭暴力和长期虐待，就应当认定为‘属于情节较轻的杀人’，而对此类案件应排除死刑而尽量适用缓刑。” ［19］笔者认为，之所以属于“情节较轻”，一方面是因为被害人有明显的过错行为；另一方面是因为被告人长期受虐待，心理、生理上的变化，产生了所谓的“受虐妇女综合症” ［20］，一旦爆发，就容易丧失理智。虽然我国现行法律没有将“受虐妇女综合症”作为免除被告人刑事责任的事由，但是可以作为认定“属于情节较轻的杀人”的理由。另外，“以暴制暴”中的故意杀人行为，主要原因还是不堪忍受家庭暴力的无奈，是在特殊环境下为保护自身人身安全的被迫所为，主观恶性不大，社会危害程度较小。笔者也认同对“以暴制暴”者尽量适用缓刑，这样既能让“以暴制暴”者受到应有的惩处，同时也能使刑事法律惩办与宽大相结合以及罪责刑相适应的原则得以贯彻落实，真正体现法律效果与社会效果的统一，符合现代刑法的精神与进程。

三、 完善我国家庭暴力犯罪刑事立法的思考

（一）对我国家庭暴力犯罪刑事立法的反思

综合对国外刑事立法的分析与比较，结合我国的立法实际，笔者对我国家庭暴力犯罪刑事立法试提出如下几点反思，以供立法完善：

第一，由于没有规定专门的家庭暴力犯罪，导致现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪制刑标准缺乏统一性和科学性

由于我国并没有像英美国家以及大陆法系某些国家一样，制定专门规制家庭暴力犯罪的法典或规定明确的法律条文。因此，我国司法实践中，在涉及家庭暴力性质的犯罪时，司法机关的通常做法是以刑法分则的相关罪名为法律依据定罪处罚，这样做的结果直接导致了刑罚制刑标准欠缺科学性以及刑罚裁量标准的难以协调。同时家庭暴力犯罪与其他普通犯罪适用相同的刑罚幅度，也忽视了家庭暴力犯罪本身的特殊性，这些因素的影响无疑会造成对家庭暴力犯罪被告人在量刑和刑罚上的差别，从而影响惩治家庭暴力犯罪的实际效果。笔者在研究生学习期间的实习中接触到一个案例：一个小女孩长期遭受其父亲和继母的非人对待，轻则不给饭吃，重则拳脚相加，长期的虐待最后导致小女孩死亡，这起案件在当时引起了民众极大的愤慨，社会各界也给予了极大的关注，审理该案的法院也是希望通过严惩这对狠心的夫妻，以达到对侵犯未成年人合法权益的家庭以警示的目的。检察院即以故意伤害罪提起公诉，被告方律师在法庭上则以他们触犯的是虐待罪提出辩护，最后法庭采纳了检察院的意见，判处该案被告人有期徒刑十年。事后在结识该案辩护律师时，该律师也说：“为人父母做出这种事太可恨了，法院想严惩他们只能判故意伤害罪，因为虐待罪的法定最高刑才七年。”这个案件我记忆犹新，一直在脑海里打着一个大大的问号。因为，根据我国刑法规定，虐待罪情节恶劣才构成犯罪，犯虐待罪致使被害人重伤、死亡强调重伤死亡结果是由于虐待行为逐渐导致的或是被害人不堪忍受而自杀的。如果行为人故意致被害人重伤或死亡的则应该定为故意杀人罪或故意伤害罪。因此从实体法的角度来讲，该案的被告人确实构成的是虐待罪，而法定刑对他们来说又过低了，没有达到刑罚的目的，在这种情况下社会舆论的压力、审判人员的素质和个人好恶就直接影响了定罪与量刑。虽然此案从结果上确实大快民心，但这种规避法律漏洞的做法从根本上说却违反了罪刑法定原则，刑法的公正性也受到了损害，以这种所谓的“个案公正”来弥补法律上的缺陷，从实质上阻碍了中国法治化的进程。

第二，现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪法定刑偏低，不利于“惩罚犯罪，保护人民”

根据现行刑法的规定，虐待致人重伤、死亡的，暴力干涉婚姻自由致人死亡的，最高刑仅为7年有期徒刑。遗弃罪在大陆法系一些国家被视为侵害生命权的危险犯，德国刑法典中规定遗弃罪最高可处10年自由刑，法国刑法典中遗弃罪最高刑可达30年，而我国的遗弃罪中规定的最高刑仅为5年。如前文所析，这些作为处理家庭暴力犯罪依据的相关犯罪都存在一个共同特征，即法定刑偏低。刑法在惩治家庭暴力犯罪上力度不足，存在明显的轻刑化倾向，刑法作为社会利益的捍卫者，没能对家庭暴力犯罪起到震慑作用，忽视了家庭暴力受害者的生命权和健康权，与刑法肩负的任务和价值要求背道而驰。

第三，家庭暴力犯罪惩处机制缺乏公诉制度的保障

我国现行刑法中，涉及家庭暴力方面的犯罪一般是亲告罪，只有致被害人重伤、死亡的，才由公诉机关提起公诉。有人认为把是否告诉的权利交给当事人是适当的，原因在于出于刑法的谦抑性，法律不应该去理会细小琐碎之事，加之家庭暴力问题发生在家庭成员之间，属于人伦道德秩序，国家公权力不应过多地干预私人领域的事务。但是，笔者认为，法律将没有致人重伤、死亡的家庭暴力案件一律规定为亲告罪，不利于切实保障受害人的合法权益，不利于对潜在的家庭暴力形成威慑以及防止更多的家庭暴力行为发生，与此同时也忽视了国家公诉机关对此应承担的义务。因为家庭暴力的受害人大多处于弱势地位，往往因受到精神上的威胁、恐吓或经济上无力负担诉讼费用等原因的影响而放弃起诉权，无法去寻求法律的帮助。家庭暴力犯罪惩处机制没有公诉制度做保障，这实际上是对国家追诉权的削弱，同时也纵容了施暴人的施暴行为。

（二）完善我国家庭暴力犯罪刑事立法的几点建议

鉴于现行刑法关于家庭暴力犯罪的规定存在诸多缺陷与不足，针对目前我国家庭暴力犯罪的现状，笔者在借鉴已有研究成果的基础上，不揣浅薄，试提出如下具体完善建议：

第一，对我国现行刑法进行适度改革，建议在刑法中增设家庭暴力罪这一类罪。主要依据在于我国现行刑法分则是按照犯罪行为所侵犯的同类客体设置了十章的内容，而家庭暴力犯罪是发生在家庭领域中所有严重侵害家庭成员人身权利构成刑事犯罪的行为，此类犯罪侵犯的同类客体是共同生活的家庭成员的人身权利和稳定和谐的家庭关系，与已有的十类客体不存在涵盖包容关系，出于刑法的科学性、协调性与统一性的考虑，笔者认为这种解决方案是可取的，具有现实的可操作性。

第二，如同危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯财产罪等类罪一样，家庭暴力罪在类罪的基础上应当制定细致明确的具体罪名，如规定“强制堕胎罪”：因性别歧视或其他原因，暴力强制女方堕毙胎儿的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。因实施前款暴力行为致母体伤害的，依照前款规定从重处罚。再如，“婚内性暴力罪”：婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系致女体严重损伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制等等。

第三，提高现行刑法中与家庭暴力有关的犯罪的法定刑。结合上文分析，现行刑法中规制家庭暴力犯罪的几个比照罪名的法定刑过低，大部分为短短几年，使施暴者有恃无恐，被害人得不到有效的保护，不能起到惩罚犯罪、预防犯罪、保护受害群体、建立和谐稳定的家庭秩序的目的。现实中，施暴者由于种种原因没有受到处罚或只受到轻微处罚，回家后更是变本加厉地折磨、虐待受害人，最终导致惨剧的发生。这与现行刑法中对家庭暴力性质犯罪的法定量刑规定偏低有着直接的关系。既然家庭暴力犯罪中犯罪人的犯罪动机明确，具有极大的人身危险性，施暴行为造成了严重的社会危害性，就应当提高与其人身危险性和社会危害性相适应的法定刑，真正做到罪刑相适应。

第四，确立检察机关公诉和受害人自行起诉的双重诉讼途径。如前文所析，受害者往往基于多种考虑导致不敢或不能提起诉讼，这就往往使得施暴者逍遥法外，甚至更加残忍地对待受害人。如果一旦设立公诉制度，规定在家庭暴力犯罪中，公安机关应当依法侦察，人民检察院应当依法提起公诉，明确司法权积极介入家庭暴力犯罪，施暴者就会畏于受到刑事处罚而有所收敛，同时他们也会意识到国家对惩治家庭暴力犯罪的严肃态度，从而可以有效打击犯罪，对潜在的家庭暴力行为施以震慑，对受害者的合法权益予以切实有效的保护。而对于性暴力犯罪，笔者认为由受害人自行起诉较为适宜。原因在于受我国传统观念和社会道德的影响，多数人尤其是夫妻双方更注重家庭成员性方面的隐私。若一律采取公诉形式，可能会与公民个人的隐私权发生冲突。因此，对于家庭暴力案件中性暴力犯罪的起诉应当尊重受害人对其诉讼权利的自主选择。


【参考文献】

［1］张红艳著：《法律透视：婚姻家庭暴力》，中国法制出版社2006年版，128页。

［2］ 罗长斌著：《家庭暴力刑法解读》，载《湖北警官学院学报》2003 年第 4 期，第 6 页。

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［10］扬大文著：《婚姻法教程》，北京大学出版社1996年版，第16页。

［11］同上注，第18页。

［12］［意］贝卡利亚，前注9，第76页。

［13］齐同兴著：《只因家庭纠纷，乱刀砍死妻子——鄂州一男子被判极刑》，载www.chinaez.cn/html/ezhouxin wen/20080531/6740.html，于2009年6月25日访问。

［14］袁爽著：《父亲强奸自己亲生女儿并致其怀孕，获刑六年》，载www.news.qq.com/a/20080924/003700.htm，于 2009年6月27日访问。

［15］周光权、卢宇蓉著：《犯罪加重构成基本问题研究》，载《西北政法大学学报》2001年第2期，第36页。

［16］范忠信著：《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》，载《法学研究》1997年第3期，第51页。

［17］文博阳著：《弱女杀恶夫量刑为何太悬殊》,载www.news.sohu.com/20060328/n242501831.shtml，于 2009年7月2日访问。

［18］同前注17。

［19］张晓冉著：《家庭暴力引发新课题：“受虐妇女杀夫”量刑悬殊》，载www.bj.xinhuanet.com/bjpd_sdzx/2006-03/27/content_6583778.htm，于2009年7月4日访问。

［20］所谓“受虐妇女综合症”(Battered Woman Syndrome)，是指妇女因为长期遭受家庭暴力的侵害，在心理上产生一种无法摆脱施暴者的无助感，进而对施暴者做出过激反映的一种特殊的行为模式。

作者：毛振