摘銆 ：民族平等在我国宪法中作出了明确的规定，我国签署的多个国际公约也强调民族平等、反对民族歧视，历史上我国曾经出现过民族歧视。如何保障民族平等不仅仅是宪法层面的问题，也是刑法必须面对的问题。我国刑法在总则和分则中均一定程度上体现了民族平等的精神。但与我国签署的国际公约相比，对于民族平等，刑法仍有需要完善之处。
关键词：民族平等 刑法保障 根据銆€体现銆€完善

我国是一个多民族国家，实现民族平等是保障民族团结和国家繁荣富强的前提和基础。我国宪法规定各民族一律平等，并赋予了各民族平等的权利和自由。但民族平等问题绝不可能仅仅通过宪法的宣言性规定就能得到切实地保障，民族平等必须通过包括刑法在内的各部门法才能贯彻和落实。
一、民族平等刑法保障之根据
（一）宪法根据
我国现行《宪法》在序言中总结我国统一多民族国家的历史事实和经验，确认：“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”在统一的多民族国家中，各民族间的关系是“平等、团结、互助”的关系，并认为我国“社会主义民族关系已经确立”，而且这种关系将“继续加强”。在社会主义建设的过程中，这种关系要靠各族人民共同维护，而要维护这一关系，就必须“反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。”
民族平等，是指各民族不论人口多少，经济社会发展程度高低，风俗习惯和宗教信仰异同，都是中华民族的一部分，具有同等的地位，在国家和社会生活的一切方面，依法享有相同的权利，履行相同的义务，反对一切形式的民族压迫和民族歧视。在总纲中，我国《宪法》再次强调：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”在该条中，宪法在确认各民族一律平等的同时，要求国家为实现民族平等切实保障各民族的权益，禁止破坏民族平等的歧视、压迫、分裂行为。另外，宪法还对各民族享有的平等权利作了列举性规定，诸如：各民族公民不分民族、种族、宗教信仰，都同样地享有选举权和被选举权；各民族公民的人身自由和人格尊严不受侵犯；各民族公民都有宗教信仰自由的权利；各民族公民都有接受教育的权利；各民族公民都有使用和发展本民族语言文字的权利；各民族公民都有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；各民族公民都有从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的权利；各民族公民都有劳动、休息和丧失劳动能力时从国家和社会获得物质帮助的权利；各民族公民都有对国家机关和国家工作人员提出批评和建议的权利；各民族公民都有保持或改革自己风俗习惯的自由等等。为保障这些权利的实现，各部门法也在各自的领域中对这些权利作了详细的规定。
刑法作为基本法律是以宪法为根据制定的，如1979年刑法典第一条规定，刑法的制定是“以宪法为根据”的；现行刑法典第一条也规定“……根据宪法……制定本法。”而且，从刑法与其他部门法的关系上看，刑法是其他部门法的补充法和保障法。其补充法的地位表现在：刑法是对不服从第一次规范(如民法、行政法、经济济等)所保护的利益进行强有力保护的第二次规范[1]。当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，刑法将起到维护部门法实施的作用。因为“刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段（Ultima銆€ratio）”[2]。其保障法的地位体现在：刑法是运用强有力的刑罚措施保障其他法律得以实现的。正如卢梭所说：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法的制裁力量”[3]。既然《宪法》中规定了各民族平等的关系，刑法就应当对此予以体现；既然一些部门法对宪法规中的民族平等作了照应性的规定，刑法应当保障这些法律的贯彻与实施。
（二）国际要求
民族平等不仅是我国的一惯主张，也是国际社会的主流观念。国际社会为实现民族平等曾多次签署相关国际公约，表明国际社会反对民族歧视和民族隔离的鲜明态度。
1951年1月12日生效的联合国《防止及惩治灭绝种族罪公约》（Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide） [4]对灭绝种族罪行作了界定，所谓灭绝种族是指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体，具体行为包括杀害该团体的成员；致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命；强制施行办法，意图防止该团体内的生育；强迫转移该团体的儿童至另一团体。《公约》责成各缔约国承允各依照其本国宪法制定必要的法律，以实施该公约各项规定，而对于犯灭绝种族罪或有该公约第三条所列其他行为之一者尤应规定有效的惩治。《公约》明确规定：“凡犯灭绝种族罪者，无论其为依宪法负责的统治者，公务员或私人，均应惩治之。” 中国政府于1983年4月18日交存批准书，该公约于1983年7月17日对中国生效。
1969年1月4日生效的联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》（International Convention on the Elimination of All forms of Racial Discrimination）[5]重申：“人与人间基于种族、肤色或人种的歧视，为对国际友好和平关系的障碍，足以扰乱民族间的和平与安全，甚至共处于同一国内的人与人间的和谐关系。”《公约》深信：“任何基于种族差别的种族优越学说，在科学上均属错误，在道德上应予谴责，在社会上均属失平而招险，无论何地，理论上或实践上的种族歧视均无可辩解。”《公约》要求各缔约国承诺禁止并消除一切形式种族歧视，保证人人有不分种族、肤色或民族或人种在法律上一律平等的权利。我国政府于1981年.12月29日交存加入书，该公约1982年2月28日对中国生效（对《公约》第22条持有保留）。銆€
1976年7月18日生效的《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》（International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime Apartheid）[6]对种族隔离作了规定，将“种族隔离”定义为：“危害人类的罪行，由于种族隔离的政策和作法以及类似的种族分离和歧视的政策和作法所造成的不人道行为。”《公约》认为，种族隔离是违反联合国宪章的宗旨和原则的罪行，它对国际和平与安全构成严重的威胁。《公约》表明了缔约国的立场：凡是组织、机构或个人实施种族隔离行为的即为犯罪。《公约》要求缔约国采用任何必要的立法或其他措施，来禁止并预防对于种族隔离罪行和类似的分隔主义政策或其表现的鼓励，并惩治触犯此种罪行的人。我国政府于1983年4月18日交存加入书，该公约于1983年5月18日对中国生效。
从上述国际公约的规定上看，强调民族平等，反对民族歧视是国际社会大多数成员的共同主张。中国也是这些公约的缔约国，根据国际法优于国内法的关系原则，我们应当实践自己的承诺，履行自己的国际义务，为落实公约宣称的民族平等、反对民族歧视采取国内法（包括刑法）上的必要措施。
（三）历史经验
从历史的角度看，民族平等是我国民族关系发展过程主流形态，但在一些朝代也存在过民族分立和民族歧视。这在刑法上也有所反映。在中国古代的历史长河中，影响刑事责任的身份因素在元代和清朝较为明显。在元代，将人分为四个层次：蒙古人、色目人、汉人和南人，其中享有最高特权的是蒙古人，色目人次之，汉人和南人最下。反映在刑事责任上，由于所属种族不同，即使是实施同一种危害行为，其刑事责任之有无及大小各异。例如，蒙古人因争及乘醉殴死汉人，只断罪出征，征烧埋银，便可了事。杀人者死的法律只适用于汉人杀蒙古人，蒙古人之间和汉人之间的命案。在清代，满人和汉人在刑事法上的地位也是不平等的。从刑事责任上看，实施同样的危害行为，满人应当承担的刑事责任要轻得多。例如，旗人初次犯窃罪止笞杖者，得免刺字，再犯才依民人，以初犯论，与汉人初犯即刺字，三犯即处绞候者，完全不同。[7]历史告诉我们，民族平等不仅仅是国家政策问题或宪法层面的法律问题，也是包括刑法在内各部门法的重要问题，保障民族平等当然要有国家的正确民族政策，更要有包括刑法在内的所有法律的有力保障。
二、我国刑法关于民族平等的规定
为切实保障民族平等，我国刑法也对此作了保障性规定，这些规定分别体现在刑法总则和刑法分则中。
（一）刑法总则中的民族平等
刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”该条是我国刑法关于刑法面前人人平等的规定。该规定表明，对任何人犯罪，不论其身份状况如何（包括无论他属于哪个民族），都应当追究刑事责任，一律平等地适用刑法，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。这就排除了历史上曾经出现的因行为人所在民族的不同而在决定行为罪与非罪、罪重与罪轻上结果迥异的可能性。
刑法第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”本条授权民族自治地方的自治区或省人民政府针对刑法的某些规定作出变通或补充规定，是否与刑法第四条规定的刑法面前人人平等之原则相矛盾呢？其实，平等并不是毫无区别地等同，如果强调平等时完全不顾事实情况而强调所谓的“绝对平等”，那么这种平等只是表象上的平等，而不可能是实质平等。从民族平等的角度看，由于我国各民族政治、经济、文化发展并不平衡，也就存在一个历史因素、地理因素等导致的事实上不平等的问题。正是因为如此，我国在民族问题上，对于少数民族往往采取优待政策，其目的在于以一定程度的“不平等”最终达到各民族事实上的平等。刑法作为基本法，其适用对象当然具有普遍性，各民族的人民都应当遵守刑法的规定；但刑法也应当尊重各少数民族政治、经济、文化的实际情况，在某些条文在当地无法适用的情况下，允许自治地方通过正当的程序作出变通或补充规定，只要这些规定没有与刑法的基本原则相违背。所以，刑法该条文的特殊规定正是出于更好地保障民族平等的良好初衷。
（二）刑法分则中的民族平等
我国刑法分则明确规定了三个涉及破坏民族平等的罪名，即煽动民族仇恨、民族歧视罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪和侵犯少数民族风俗习惯罪。通过规定这些罪名并配以相应的法定刑，表明国家反对破坏民族平等、禁止民族歧视；同时也为打击该类行为提供刑法上的依据。
第二百四十九条规定：“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条是对煽动民族仇恨、民族歧视罪的规定。根据该规定，故意以语言、文字或者其他方式煽动民族仇恨、歧视，情节严重的，均要承担刑事责任。所谓“煽动民族仇恨”，是指对民族的历史及现实中某些现象进行渲染，或捏造并散布某种虚假事实，公然掀起民族之间的强烈憎恨。所谓“煽动民族歧视”，是指利用民族历史、文化、传统、风俗、习惯、种族、肤色等差异，公然煽动其他民族对之鄙视、排斥、限制，损害民族平等。所谓情节严重，一般是指手段恶劣、多次煽动、引起民族公愤的；严重损害民族感情、尊严；致使民族成员大量逃往国外以及引起其他影响民族团结、民族平等后果等。我国刑法之所以将这些行为犯罪化，是因为它严重侵害了各民族的平等与民族和睦关系。如果这些行为手段特别恶劣，或长期进行煽动，引起民族纠纷、械斗或流血冲突；导致民族地方治安严重混乱，或者骚乱等特别严后果等，以致“情节特别严重”的，其最高刑可达十年有期徒刑。
刑法第二百五十条规定：“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本条是关于出版歧视、侮辱少数民族作品罪的规定。根据该规定，故意在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的行为，应当承担刑事责任。刑法将该类行为犯罪化，主要是因为它损害了民族的尊严与和睦的民族关系。当然，并不是任何出版歧视、侮辱少数民族作品的行为均构成犯罪，该行为构成犯罪必须具有两方面的条件：首先，必须是在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容。“出版物”包括报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等合法的或非法的出版物，公开的或内部的出版物。“刊载”是指在出版物中发表、制作、转载等。刊物的表现形式，可以是文字、图片、漫画、录像带、录音带、光盘中的画面等。至于“歧视、侮辱少数民族的内容”，则主要是指对少数民族的来源、历史、风俗习惯等进行贬低、诬蔑、嘲讽或进行辱骂。其次，必须是情节恶劣，造成严重后果。这里的情节恶劣，一般是指内容卑鄙、手段恶劣等，造成严重后果则主要是指造成恶劣的政治影响或引发了民族纠纷、冲突等。
刑法第二百五十一条规定：“国家机关工作人员……侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”本条是关于侵犯少数民族风俗习惯罪的规定。根据该条的规定，国家机关工作人员侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，应当承担刑事责任。非法侵犯少数民族风俗习惯，一般表现为，以暴力、胁迫或其他方法破坏少数民族风俗习惯或者强迫其改变以及阻止其改革本民族在历史发展中形成的在婚姻、饮食、丧葬、礼仪等方面的风俗习惯。当然，只有该行为达到“情节严重”的程度才以犯罪论处。所谓“情节严重”，是指多次或多入侵犯、手段恶劣、引起民族纠纷、民族矛盾的，造成骚乱、示威游行或社会秩序严重混乱，产生恶劣的政治影响的，等等。刑法将该类行为犯罪化，主要是因为它严重侵犯了少数民族保持和改革本民族风俗习惯自由的权利。

三、刑法关于民族平等规定之完善
从上述我国刑法关于民族平等的保障性规定可以看出，刑法已经根据宪法的要求，将破坏民族平等的煽动民族仇恨、民族歧视、出版歧视、侮辱少数民族作品和侵犯少数民族风俗习惯等行为犯罪化，也在一定程度上体现了我国签署的保障民族平等的《防止及惩治灭绝种族罪公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》和《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》三份国际文件的精神。但与国际公约之内容相比较，我们也不难发现，我国在民族平等的刑法保障上还存在应当加以完善之处，因为我国刑法中并没有完全体现公约的要求。
《防止及惩治灭绝种族罪公约》定义了何“种族灭绝”，列举了种族灭绝行为的客观表现，并强调种族灭绝罪行必须受到审判和追究；为达到使种族灭绝罪行受到追究的目的，公约强调种族灭绝行为的实施者不是政治犯，各国不得以政治犯为由拒绝引渡。公约还要求缔约国承允各依照其本国宪法制定必要的法律，以实施该公约各项规定，对于犯灭绝种族罪者尤应规定有效的惩治。《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》之主要目的在于宣告种族隔离罪行之非人道性，引起国际社会充分关注曾经存在并在现实中仍然存在的种族隔离罪行。该公约首先定义了何为“种族隔离的罪行”，列举了种族隔离罪行的客观表现，要求缔约国采用任何必要的立法或其他措施，来禁止并预防对于种族隔离罪行和类似的分隔主义政策或其表现的鼓励，并惩治触犯此种罪行的人。
我国作为上述两公约的缔约国，应当采取立法上的措施预防和禁止种族灭绝和种族隔离罪行的发生，并在刑法中对种族灭绝罪和种族隔离罪作出明确的规定，以惩治触犯此类罪行的人。否则我国将无法以刑法规制该类行为，也无法履行本应践行的国际义务。但我国现行刑法却没有对此作出规定。当然，可能有人认为，我国不可能出现种族灭绝和种族隔离的行为，当然也就无需在刑法中作出相关规定。我们认为，实践中是否会出现该类行为的可能性并不是决定罪名是否在刑法中存在的唯一的依据。从我国现行刑法的规定看，也规定了一些在实践中没有发生过或极少发生的罪行，但立法者并没有因为它们没有发生过或极少发生就对其不作规定或取消其在刑法中的规定。立法者对这类犯罪作出规定，一方面是起预防作用，以防实践中出现了该类犯罪行为时在打击上无法可依；另一方面是表达国家禁止该类行为的严正姿态，也能起到一定的威慑作用。由此，我们认为，不能以我国实践中不可能存在种族灭绝和种族隔离的推测否定刑事立法的必要性，更何况签署两国际公约时我国政府便作出了完善立法的承诺！

参考文献：
[1]宫本英修. 刑法大纲（总论）[M]. 东京: 弘文堂, 1935.
[2]林山田. 刑罚学[M]. 台湾: 台湾商务印书馆, 1985.
[3]卢梭. 社会契约论[M]. 北京: 商务印书馆, 1994.
[4] Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide //www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/(Symbol)/E.CN.4.RES.2003.66.En?Opendocument（2004-5-10）
[5] International Convention on the Elimination of All forms of Racial Discrimination //www.unhchr.ch/html/menu3/b/d_icerd.htm（2004-5-21）
[6] International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime Apartheid
//www.unhchr.ch/html/menu3/b/11.htm（2004-5-27）
[7] 瞿同祖. 瞿同祖法学论蓍集[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998.

（注：本文发表于《广西民族研究》2004年第4期）
（赖早兴（1973-），男，湖南浏阳人，湘潭大学法学院副教授、法学博士，主要从刑事法学的研究；董丽君（1975-），女，湖南衡山人，湘潭大学法学院讲师，主要从事宪法与行政法的研究。）