自首制度是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的具体体现。正确适用自首制度，对于分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案自首，改过自新，进而有效的实现刑罚目的，具有十分重要的意义。修订后的《刑法》对自首做了重大修改，1998年4月6日最高人民法院又作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》；2009年3月19日，最高法院和最高检察院联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《意见》），修订后刑法及有关司法解释对自首的规定更加具体、更加明确、更加严格。尽管这样，司法实践中仍出现了许多关于自首认定方面的问题，给司法实践中正确认定自首带来困难，可能还影响到案件的公正处理。因此，有必要对自首制度中的相关司法疑难问题进行探究，笔者结合自己的审判工作实际，在司法实践中对自首制度的几个疑难问题进行粗浅探讨。
一、自首的概念

所谓自首，是指犯罪人或者犯罪单位在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，或者被关押的人员主动如实供述司法机关还未掌握的本人罪行的行为。对自首概念的界定和表述，可以从如下几点进行理解:第一 ，自首行为既可以由犯罪的自然人，包括单位犯罪中的直接责任人员实施，也可以由犯罪的单位实施。我国刑法典在规定单位犯罪之后，未能对单位犯罪的自首问题一并做出规定，是存在缺陷的。第二，上述自首概念中的“自动投案”，对一般罪行而言，是指向司法机关、犯罪人所在单位、城乡基层组织或者有关负责人员投案;对告诉才处理的罪行而言，则是指向有告诉权的的人投案。第三，上述自首概念中的“被关押的人员”包括被拘传、拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，正在执行死刑缓刑、无期徒刑、有期徒刑和拘役刑罚(不包括缓刑犯)的罪犯以及被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到剥夺、无法实施“自动投案”行为的人员。在我国刑法中，自首可以分为一般自首和特殊自首，特殊自首也叫准自首。一般自首是指犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特殊自首也称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。[i]

二、自首制度的特征和本质

（一）自首是具有以下几个特征：1、自首是我国刑法规定的量刑制度。量刑制度是指在裁量决定犯罪分子的刑罚时适用的制度，如：累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度、缓刑制度等。自首制度是我国刑法规定的量刑制度中的一种。2、我国刑法将自首制度作为一项制度加以规定，对自首的分子从宽处理，是以惩办与宽大相结合的刑事政策为根据的。自首制度就是惩办与宽大相结合的刑事政策的具体化、法律化。3、自首是一种具有实在内容的行为，自首并不是抽象的、随意的，它有着实在的客观的内容。根据刑法的规定，它的内容包括自动投案和如实交代自己的犯罪事实两项内容，这两项内容有机的构成自首这一完整的行为，只有犯罪人在犯罪以后实施了这两项行为，才构成自首。4、自首是以犯罪的实施为前提的，只有实施犯罪以后才可能涉及自首，没有犯罪就没有自首，一般的违法行为之后不发生自首的问题。

（二）自首的本质。自首的本质在于犯罪分子在犯罪之后愿意对其实施的犯罪行为承担刑事责任，从而表现为犯罪分子愿意受到国家法律的追究，接受国家的审查和裁判。表现为：一是尽可能降低司法成本，犯罪人如能向司法机关自动投案，既省却了从立案侦查到缉拿归案这一过程的巨大支出，也大大的提高了司法机关侦破案件的比率；又减少侦查、审判的难度。二是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；鼓励犯罪分子改过自新，不再继续危害社会，同时减小犯罪嫌疑人的人身危险性、减少社会危害性，分化瓦解犯罪分子，使被其犯罪行为所破坏的社会秩序在一定程度上得到恢复。三是有助于“宽严相济”刑事政策的贯彻执行，给犯罪人提供一个改过自新的机会，可以促使其悔悟向善重新做人，给犯罪分子弃恶从善提供一个外在的动力。[ii]正确的理解自首的本质，为正确认定自首提供一种客观尺度，也便于从根本上把握对自首的犯罪分子予以从宽处罚的根据。另外，由于自首的本质在于犯罪人愿意承担刑事责任，主动使自己受到国家的追诉，就使得司法机关能够顺利的侦查，起诉和审判工作，从而以少量的司法资源换取较大的社会利益，这也正是国家规定自首制度的原因所在。

三、自首制度的价值

当今社会的发展，刑事犯罪日趋专业化、复杂化，迅速有效地侦破刑事案件，成为侦查机关义不容辞的责任。然而，由于发现案件证据及其本身暴露程度的有限性，加之侦查、调查能力的局限，使得犯罪嫌疑人、被告人的交待便成为案件定案证据中基本的甚至是最关键的一部分。因此，犯罪嫌疑人或被告人的自首对于案件的侦破工作、惩罚犯罪、保护人民有着极其重要的意义。自首制度的设置与有效运作也显得尤为重要。自首制度不仅能在预防与惩治犯罪、保护社会利益中发挥积极作用，还有助于节约司法成本、提高诉讼效率，有助于鼓励人民群众与犯罪分子、犯罪行为作斗争的积极性和主动性，从而维护整个社会秩序的稳定与安全。同时，自首制度也为犯罪者提供了一个改过自新的机会，促使其改恶从善，重新做人，这充分体现了自首制度对犯罪者人权的保护。

（一）自首制度有利于实现刑罚的目的。法律规范作为社会现象的一种手段，它与法律规范在社会中的作用，效果都是成正比的。因此，对犯罪人量刑综合考虑犯罪人犯罪行为的客观特性与主观特性，采取那种不可避免的、公正的方法使犯罪人担负刑事责任，才能使其真正从内心承服刑罚的公正。这种承服的程度越高，刑罚才能有可能达到其预防犯罪的社会效果。自首制度实际上起到了一种中介的作用。正是这种中介手段将刑罚的一般预防与特殊预防积极的目的转化为积极的刑罚效果。[iii]

（二）自首制度可以减少司法运行成本。犯罪的危害性主要表现在犯罪行为本身在客观上给社会造成的损害，也消耗司法机关依法履行自己职责的司法成本。节省司法机关的人力、物力，及时查明案情，尽快侦破案件，把一切隐匿的、潜逃的罪犯捕获，这是司法机关的一项重要任务。若自首者能向司法机关自动投案，就可省却从立案侦破到缉拿罪犯这一过程的支出。而且自首者如实供述犯罪行为，为司法机关调查取证提供了较全面可靠的线索，为及时准确地处理案件创造了便利条件。

（三）自首制度给犯罪者提供了一个改过自新的机会。犯罪心理学的研究成果表明，作案人在实施犯罪行为后，会产生种种复杂心理，最重要的是表现为一种恐慌，因惧怕罪行败露受刑罚制裁而惶惶不可终日，如果给他们指出一条悔过自新的光明之路，这些人就可能甩掉包袱，从头开始，重新做人。自首制度制度的设置就是给这些在犯罪后处于惊恐中的犯罪分子指明出路，促使他们选择投案自首，争取从宽处罚的道路。

（四）自首制度有助于我国“宽严相济”的刑事政策的贯彻落实。和谐社会需要贯彻“宽严相济”的刑事政策，既要防止只讲严而忽视“宽”，又要防止只讲“宽”而忽视“严”，坚持罪责相适应的刑法基本原则。根据现阶段我国面临的刑事犯罪高发形势，要继续强调从“严惩”处理的一面，同时也要注意“从宽”处理的一面。宽与严两种手段 是相互依存、相互补充的，达到法律效果与社会效果的统一。我国刑法把自首从轻作为一项刑罚制度加以规定，体现“从宽”处理的一面，必将促进“宽严相济”刑事政策的贯彻落实，使其在同刑事犯罪作斗争中发挥更大的作用。

四、自首制度司法疑难问题探析

（一）关于职务犯罪的自首认定问题

所谓职务犯罪一般是指贪污贿赂、渎职等犯罪，主要针对国家工作人员。我国现行《刑法》规定，犯罪以后有自首情节或者立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；如果有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；如果自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

根据《刑法》第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。2009年“两高”的《意见》，就职务犯罪案件中如何认定自首、立功、如实交代犯罪事实以及赃款赃物追缴等量刑情节作出详细的规定，以免对部分职务犯罪案件处理“失之于宽”。《意见》第一条规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。也就是说，对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件以自首论的量刑情节的认定应当严格按照法律及司法解释的规定。符合以自首论的成立条件、认定程序的，才能以自首论。也就是，职务犯罪中以自首论的认定，应当符合法定条件。一是关于“办案机关”的理解。按照《意见》要求，办案机关的范围是指仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。在这些办案机关办理的职务犯罪案件中，出现符合自首论的条件时，应当依法进行以自首论的认定。二是关于“掌握”的理解。何为掌握：一般指能理解学习材料的内涵和意义，包括认知和学习。在《意见》中应理解为认知，有关司法机关或办案机关尚未掌握的罪行、已掌握的罪行，掌握的线索，均应理解为可认知的罪行或线索。在认知程度上，应理解为有证据可以推断，既可以是单一的证据，也可以是充分的证据。只要有证据推断到这一可能性即可。三是关于“线索针对的犯罪事实”的理解，应理解为办案机关对于所掌握的线索所可能指向、或成为的犯罪事实，有经举报反映、初查后部分证据证实、查处后证据认定为犯罪的可能性即可。这里“犯罪事实”的理解，应当作狭义理解为线索明确指向的具体的犯罪事实，如贪污或受贿等较为具体的犯罪事实。在证据方面需要，掌握的线索的证据，线索指向，但查清后不成立犯罪的证据。如果交待的是同种罪行，因不属于办案机关所掌握，符合自首的要求，也应当以自首论。

（二）关于取保候审期间藏匿又自动投案的自首认定问题

对于这个问题，要首先明确，投案时间是指自动投案的时限。对自动投案的时限，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中做了较为宽松的规定，包括以下四种情况：第一，犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人自动投案；第二，犯罪事实已经被发现但不知犯罪人是谁，犯罪人自动投案；第三，犯罪事实和犯罪人都已经被发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪人自动投案；第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，犯罪人自动投案。对以上四点的理解，应把握一点，就是必须发生在尚未归案之前。所谓归案，就是指犯罪分子被置于司法机关的控制之下，人身自由受到限制的情形。实践中在司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，此时的拘束力也已丧失，与未采取强制措施没有什么区别，应视为未归案情形。[iv]司法解释规定，在被通缉、追捕过程中自动投案的，也视为自动投案。既然如此，取保候审后潜逃又自动投案的，当然属自动投案。只要如实交待其所犯各项罪行的，则无论是对其以前已被司法机关掌握的罪行而言，还是对其尚未被司法机关掌握的罪行而言，均符合自首之“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的成立条件，应以自首论。因此，犯罪嫌疑人被取保候审后潜逃，其潜逃行为仅仅是一种不良认罪、悔罪的表现，而不是一种新的犯罪。犯罪嫌疑人被取保候审后潜逃，其后又出于悔罪或其他原因再次自动投案，自愿受审，如实供述自己的犯罪事实，理应视为自动投案，应认定为自首。作这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔过自新，减少司法成本，实现刑法的目的。

（三）关于余罪自首的认定问题

《司法解释》第二条规定：“对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和已宣判的罪犯，如实供的司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论”。第四条规定细化到“与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”可见，司法解释认为“其他罪行”不包括同种罪行，如实供述同种余罪，不能认定为自首，只能从轻处罚，不能减轻处罚。

上述司法解释虽有一定道理，但却顾此失彼，存在弊端。

1.透过刑法精神，准确把握刑法自首规定的内涵和外延，司法解释对象和范围要对应刑法精神。刑法第67条第2条：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”如把“同种罪行”排除在“其他罪行”之外，可直接规定为“……如实供述司法机关还未掌握的本人其他不同种罪行的，以自首论。”根据刑法立法的明确性实现解释的针对性，就法律在具体适用中的问题进行解释，不能超越刑法精神的内涵，把“其他罪行” 限制性地解释为“其他不同种罪行”，缩小应有之义。消除争议，存在应急嫌疑，对如同种余罪供述，也应同等地“以自首论”，才能体现自首制度的立法宗旨和达到节约司法资源，预防犯罪的目的。

2.结合我国社会现实，考虑公众的规范意识和刑法认同感，寻求法律解释的合理性。自首的本质特征是悔罪，自首可以减轻或者消除犯罪人的人身危险性，减少司法机关追诉的负担和司法成本，促使犯罪人悔罪向善。[v]自首立法意图是充分体现惩办与宽大相结合的刑罚原则，同种余罪认定为自首可增加自首的社会价值，符合一般国民的规范意识，能增强对刑法的认同感。如实供述司法机关未知的同种犯罪，由此却被从重、加重处罚，违背自首从宽原则的实施，造成翻供的概率增加，降低司法效率。所以，缩小解释，降低了自首制度社会价值。

3.其他罪行具体化为不同种罪行，造成处罚失衡，影响刑法公正性，司法实践可操作性较弱。将“其他罪行”限制为不同种罪行会造成同种余罪和异种余罪在处罚上的失衡，如果只根据犯罪分子主动交代的罪行与司法机关已掌握的罪名的异同来确定是否成立余罪自首的界线，并进行不同的量刑，对主动交代罪行的犯罪分子显失公平。对同种余罪属重大案件供述，也不具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，司法实践中只能作为坦白看待。坦白是指犯罪嫌疑人和被告人其犯罪行为被司法机关发觉后，在被传唤、询问时，或在被采取强制措施后，在法庭审理中如实交代其犯罪行为。[vi]与自首有本质的区别，自首主动、悔罪程度深，坦白被动、悔罪程度浅，所适用的刑法处罚原则自首比坦白宽度大。所以同种余罪供述以坦白论。反之，其他不同种类的，不论罪行轻重，皆可享受自首从宽的待遇，处罚明显失衡，就此泯灭犯罪人改恶向善的意愿，对部分罪行拒不供认，违背刑法公正精神。

（四）关于如实供述后又翻供的自首认定问题

司法解释第2条第4项规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。因此，如实供述后又翻供的，已经丧失了如实供述的条件，不能认定为自首。影响自首认定的翻供在时间上是有限制的，即使行为人在侦查、起诉阶段翻供，只要其在一审判决前仍能如实供述的，并不影响对其自首的认定。但犯罪嫌疑人投案后想利用自首隐瞒其从事的更为恶劣的犯罪活动的，不应认定为自首等。由此可以看出自首的具体运用还要以具体的司法实践来考虑。[vii]

在司法实践中仍有争议的情况，一审判决前如实供述罪行，已认定为自首，二审翻供的，能否认定自首？针对二审出现的四种结果，①裁定驳回上诉或者抗诉、②维持原判、③改判（有罪或无罪）、④发回重审，分为两种情况对待，应认定为自首的情形：前三种结果（改判有罪），即使二审时被告人翻供，在形式上已丧失“如实供述自己的罪行”的法定条件，不能完备成立自首必须具备的两个法定条件，但刑诉法第一百八十六条规定，二审只是就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。如构成犯罪，只要一审时如实供述自己的罪行，就应认定成立自首。最后一种结果，如果重审时被告人不再翻供，构成自首，因为重审是依一审程序进行，一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。不应该认定为自首的情形：如果二审改判无罪的，不存在成立自首的问题；发回重审的，重审时，被告人仍然翻供的，无论判决被告人有罪还是无罪，被告人都不构成自首。
 
[i]、高铭暄，《刑法专论》，高等教育出版社，2002年版，第192页

[ii] 、张华，《也谈取保候审期间藏匿又投案自首的认定》，中国大学生网2008-9-24 15:33:12

[iii] 、朱亚峰，《自首制度研究》，北大法律信息网，2009年6月11日访问浏览

[iv]、张华，《也谈取保候审期间藏匿又投案自首的认定》，中国大学生网2008-9-24 15:33:12

[v]、孙光妍，《论我国刑法中的自首制度》，黑龙江社会出版社，1999年版，第72页—75页

[vi] 、高铭暄，《刑法学原理》，人民大学出版社，1994年版，第318页、393页；

[vii] 、胡康生，《刑法》释义，1997年4月版，第74页—78页
 
作者：廖汝康