《中华人民共和国行政诉讼法》对先予执行制度虽然未作规定，但依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”人民法院审理行政案件可以适用先予执行制度，更有利于及时保护相对人的合法权益。笔者就先予执行制度在行政诉讼过程中的适用谈些粗浅的认识。
一、先予执行的概念

先予执行是人民法院指人民法院在审理民事、行政案件过程中，因权利人的生活和生产的需要，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财物，或者立即实施或停止某种行为的诉讼制度。在诉讼过程中，原告方因经济困难或影响正常的生产，人民法院在终审判决之前，作出被告给付原告方一定数额的款项或其他财物，使原告能够维持生活或正常的生产经营。该项制度的重要特点之一就是案件虽已受理，但尚未经法庭实体审判而先作出实体裁定责令义务人在法院指定的期限内向权利人履行义务，该裁定一经作出立即执行，具有未决先执行的性质。其目的在于解决特定案件的当事人在生活和生产上的迫切需要，从而保障正常的社会生活和生产秩序，维护社会的安定和社会主义市场经济的顺利进行。

二、行政诉讼先予执行制度与民事诉讼先予执行制度的异同

（一）、两种诉讼中的先予执行相同之处：

1、设立目的相同，都是为了保护某种特殊的、可能对诉讼一方当事人造成重大影响的利益。

2、程序启动方式相同，即必须由当事人申请，法院依职权裁定。

3、裁定效力相同，另一方当事人必须依裁定暂先立即履行一定义务。

（二）、两种诉讼中的先予执行不同之处

1、两者设定的理论依据不尽相同。民事诉讼中的先予执行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，为了救助申请人的生活急需而设置。这一点与《解释》48条规定的对判决的先予执行相同。但《解释》94条规定的对具体行政行为的先予执行制度是基于行政效率，基于具体行政行为的即时实现，为了保护国家利益，公共利益或者他人的合法权益而设置。

2、两者申请人的主体不尽相同，在诉讼中的地位也不尽相同。民事诉讼中的先予执行制度，申请人主体多是权利需要保护的弱者，在诉讼主体地位上多是原告人。而《解释》48条规定的先予执行制度，申请人的主体多是具体行政行为所针对的相对人，在诉讼主体地位上也多是原告人。但《解释》94条规定的先予执行制度，申请人多是作出具体行政行为的行政机关或具体行政行为确定的权利人，在诉讼主体地位上多是被告人和第三人。

3、被申请人的主体不尽相同。民事诉讼中的先予执行被申请人是负有特定民事义务的自然人、法人或其他组织，比如负赡养、抚养、抚育义务，负支付劳动报酬义务，或者负停止侵害排除妨碍义务等等。一般是被告。《解释》48条规定的先予执行制度被申请人的主体是负有特定给付义务的行政机关，在诉讼中主体地位是被告。94条规定的先予执行制度被申请人的主体是具体行政行为确定的义务人，在诉讼主体地位上是原告。

4、申请条件不尽相同。民事诉讼中，人民法院做出先予执行的裁定应当符合以下条件：（1）当事人间权利义务明确；（2）申请方当事人生活、生产经营出现严重困难；（3）对方当事人有履行能力。行政诉讼中，《解释》48条规定申请人可以对行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件要求先予执行，没有生活、生产经营出现严重困难等的限制。由于被申请人是行政机关，也没有规定履行能力状况的必要。因此，申请人此时的申请条件就是行政机关负有给付义务而不作为。而《解释》94条却以排除法规定申请条件必须是不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失。

5、两者在是否提供担保的规定上不尽相同。民事诉讼中，申请先予执行，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。行政诉讼中，《解释》48条规定的先予执行制度不以申请人提供相应的财产担保为先予执行的前置条件。《解释》94条规定的先予执行制度，具体行政行为确定的权利人申请先予执行必须提供相应的财产担保，否则人民法院不准予先予执行。

6、两者的执行标的不尽相同。民事诉讼中，申请执行内容多是金钱给付义务，也有特定的行为义务，比如停止侵害、排除妨碍、制止某项危害行为等。行政诉讼中，《解释》48条规定的先予执行制度必须具有给付内容。执行标的多指金钱财物。《解释》94条规定的先予执行制度，执行标的可以是金钱财物，也可以是行为，如强制拆迁，依具体行政行为的内容而定。

三、先予执行在行政诉讼中适用的范围

行政机关与公民、法人或者其他组织要行政法律关系中是管理者与被管理者的关系，行政机关的单方意思表示决定者被管理者的切身利益，显示出双方的地位的不平等性。行政机关在行政过程中，违法侵害公民、法人或者其他合法权益较容易发生，人民法院采取先予执行措施，是对弱势群体的司法保护，体现着行政诉讼的最根本目的和立法宗旨。行政诉讼与民事诉讼相比较具有特定性，参照《民事诉讼法》第九十七条规定，人民法院根据当事人的申请，应当严格界定适用范围：

（一）、非法查封、扣押和冻结财产等行政行为，造成无法正常生产经营的。行政机关在行政过程中，没有法律根据或非经法定程序，非法扣押、查封和冻结机器设备、运输工具等财物，使相对人无法正常的生产经营，如果不采取先予执行措施，结相对人造成难已弥补的损失，人民法院应当根据当事人的申请采取先予执行措施。

（二）、未依法发给抚恤、金救济金或最低生活保障金，影响维持正常生活的。抚恤金是指军人、国家机关工作人员、参战民兵、民工等因公牺牲或伤残，民政或其他行政部门部门应当对军人、国家机关工作人员的家属或伤残本人发放的生活慰问金，体现了党和人民对死者家属或伤残本人的关怀。救助金也具有抚恤金的性质。如果民政和其他行政部门不予发放，就给死者家属、伤残本人和被救助对象心灵造成伤害，既是失职行为也是对公民合法权益的侵害。人民法院根据当事人的申请采取先予执行措施，给当事人精神上安慰。

　　 抚恤金是指公民（军人、国家工作人员、参战民兵、民工等）因公或因病致残、死亡，法律、法规规定由行政机关发给死者家属或伤残者本人的费用。社会保险金是公民在失业、年老、患病、生育、工伤等情况发生时，向社会保证机构申请发放的社会救济金。社会保险金包括失业保险金、医疗保险金、生育保险金、工伤保险金和养老保险金等。最低生活保障费是向城镇居民发放的维持其基本生活需要的社会救济金。抚恤金是国家对于因公死亡者的家属和伤残者的必要的生活帮助，以维持死者家属或伤残者的日常生活，是公民获得宪法规定的物质帮助权利的表现。行政机关按照法律的规定发放抚恤金是其应负的义务。所以，行政机关未依法给公民发放抚恤金，便是对公民权利的剥夺与侵犯，是一种违法行为。人民法院裁定对公民先予发放部分抚恤金、社会保险金、最低生活保障费的，应当具备下列条件：

1、发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费的行为必须由法律、法规明确规定。法律、法规未作明确规定的，当事人不能以未发抚恤金、社会保险金金、最低生活保障费为由提起诉讼。

2、未依法发给抚恤金、社会保险金、最低社会保障费的行为是行政机关的行为。对法律、法规规定应由企、事业单位未发给伤残职工抚恤金、社会保险金、最低生活保障费，而企、事业单位未发给抚恤金、社会保险金、最低社会保障费的，当事人不能提起行政诉讼。

3、起诉后，法院认为案件当事人之间权利义务关系明确，不先予执行会严重影响申请人生活的，根据当事人的申请，书面裁定先予执行。

（三）、申请行政机关履行保护人身权和财产权，行政机关予以拒绝或不予答复的。公民的人身和财产权受到侵害，依法请求行政机关给予保护，行政机关拒绝或不予答复的，且受到侵害正在持续状态，人民法院应当依法裁定先予执行，责令权利人立即采取有效措施，排除侵害，保护申请人的人身和财产安全。

（四）、行政机关依法查封、扣押和冻结第三人的财产。行政机关在依法行政在过程中，对财产的所有权人没有查清，将权利相对人借用或租赁第三人财产当作或误认为是相对人的财产而进行查封、扣押和冻结，第三人提供相关证据材料并向人民法院申请先予执行的。

（五）、因情况紧急需要先予执行的。这是一个弹性规定。一般是指行政机关在行政过程中，对公民合法权益进行持续侵害或妨碍行使权利，需要立即停止侵害、排除妨碍的，相对人可以随时申请先予执行。

四、申请先予执行的法定条件

先予执行的特殊性，决定了先予执行条件的严格性。人民法院在受理权利相对人申请先予执行过程中，既要维护公民合法权益，又要防止相对人滥用权利，损害行政机关依法行政的权威。人民法院裁定先予执，应当符合下列条件：

（一）、申请人是财产的合法所有人或权利受益人。公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其人身权或财产权，影响正常的生产经营或生活，财产所有权人权利受益人可以向人民法院申请先予执行。

　　 （二）、被申请人是作出具体行政行为的行政机关。如果财产遭受损失与行政机关作出具体行政行为无关相对人无权向人民法院申请先予执行。

　　 （三）行政机关作出具体行政行为具有违法性。行政机关作出具体行政行没有法律依据或事实事实根据，实属违法行为，侵犯了公民的人身权和财产权。如果行政机关作出具体行政行合法性，相对人无权向人民法院申请先予执行。

　　 （四）、财产权的执行标具有给付性。从案件的性质看，应当是具有给付内容的，也就是行政被告负有给付原告一方一定财物，或履行一定行为的义务。双方当事人在行政法律关系中存在给付财物或履行一定行为（职责）的实体权利义务关系

　　 （五）、申请行政机关履行法定职责的，必须是行政机关具有相应职责的行政机关。行政机关按照法律的规定，都有各自的责任分工，如果公民、法人或者其他组织选择的保护机关错误，行政机关拒绝履行，就无法适用先予执行。

　　 （六）、不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营。由于行政机关作出具体行政行为引起相对人无法维持生活或生产经营，造成难已弥补的经济损失，人民法院应当依法裁定先予执行。

　　 （七）、申请人应当向人民法院提供担保。人民法院受理相对人先予执行，应当责令相对人提供担保，防止相对人申请错误，给被申请人造成损失，给予经济的赔偿。担保应当包括保证人担保、实物担保、现金担保和有价证券担保。人民法院应当视具体情况灵活运用，如因未依法发给抚恤金或救济金而申请先予执行的，应当采用保证人担保。

　　 五、先予执行制度的法律后果

　　 人民法院依法裁定先予执行，对权利人和权利相对人产生直接法律效力。权利人收裁定后，不能提起上诉，必须按照裁定的内容立即执行。权利人认为人民法院依法裁定先予执行有错误，可以向人民法院申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。人民法院对权利人申请复议，应当及时审查，经复议认定裁定正确的，通知驳回权利人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或撤销原裁定。需要有关单位和个人协助执行的，有关单位和个人接到先予执行的协助执行通知书，必须及时地按通知要求予以协助。当事人不履行裁定先予执行的内容，人民法院有责任采取强制执行措施，保障仲先予执行裁定的执行。

　　 六、行政诉讼先予执行制度运用过程中应当注意的几个问题

（一）、对判决的先予执行，被申请人或者说被告必须是负有行政给付义务的行政机关且给付义务明确具体，同时，申请人必须是依法应发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等的行政管理相对人或有权取得上述利益的人。也就是说，原告在起诉时应完成基本的举证义务以证明被告负有行政给付义务以及自己属于给付对象，并说明应当给付的具体数额。这一点与行政诉讼证据规则并不矛盾，不存在加重原告诉讼责任负担问题，因此，在实践中是可行的。

（二）、对具体行政行为的先予执行，根据《解释》94条的规定，作为申请人的被告或者具体行政行为确定的权利人必须能够证明被诉具体行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失。这里所说的执行应该是通过法院强制执行。我们都知道行政诉讼中的诉讼不停止具体行政行为执行原则。《行政诉讼法》第四十四条规定："诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：1、被告认为需要停止执行的；2、原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；3、法律、法规规定停止执行的。"非因特殊原因，具体行政行为不会随意停止执行，义务人应当自动履行。因此，如果义务人不自动履行，权利人或者作出具体行政行为的行政机关申请先予执行首先应排除停止执行的情况，其次，还需就申请理由举出相关证据以证明符合先予执行条件。

（三）、关于提供担保问题。我们都知道，先予执行是一种诉讼中的保障措施，权利义务关系可能因审理和裁判而发生变化，因此，先予执行制度的风险不可回避。民事诉讼中，当事人申请先予执行通常都需要提供相应担保，否则驳回申请。但现行的行政诉讼法律规定中，对担保的限制仅存在于权利人申请强制执行具体行政行为情况下。这样规定是出于行政诉讼的特殊性。如果是对判决的先予执行，权利义务明确，且属于生活困难者的最低权益，要求提供担保只会加重权益人负担，与行政诉讼立法宗旨相违背；如果是行政机关申请先予执行，有国家作为保障。因此，只有权利人的申请没有任何保障，必须以相应财产担保。我们对此应该多加审查和注意，以避免加重行政相对人义务，或者让先予执行制度形同虚设。

（四）、先予执行范围应该严格限定于申请人申请范围。对判决的先予执行，应当限定于原告请求的给付范围，且被告无异议。对具体行政行为的执行，应当根据当事人的申请决定执行的范围是全部具体行政行为内容还是部分相关内容。

（五）、要做好案件的最后处理工作。对判决的先予执行可能因为被告的义务已履行，原告自愿申请撤诉，就像文章开始叙述的案例一样。这时，法院应当予以审查。如果被告对履行义务没有异议，原告的诉讼目的已达到，法院应当依法裁定准许撤诉。如果被告对先予执行裁定提出异议且理由成立，案件应当按照普通诉讼程序继续审理。对具体行政行为的先予执行，也应当根据裁判结果妥善处理。当然，如果此时被申请人即义务人能够向法院提供相应的财产担保，也可以停止对先予执行裁定的执行，以避免造成不必要的损失，毕竟义务人相对行政机关来说仍是处于弱势的，行政权力的强制性在法院最终裁判后仍能得到保障。
 
作者：莫广林