【案情】
原告颜小根常受雇为被告易正根搬运木材。2010年5月28日上午，原告再次受雇为被告在永新石桥梅岺洞对面的叉岺上搬运二米多长的松、杉木。原告与工友将以松木装运上货车时，由于交接不顺，致松木的一端砸伤自己右手中指和无名指。原告当时以为伤势不重，仅常有之皮外伤。当天在本村医生陈宝生那做了缝针包扎的简单处理。并于第二日告知被告自己搬运木材时砸伤了手指，要求被告承担200元医疗费，至后来，原告砸伤的手指因伤势严重不得不到永新县人民医院二部住院治疗，先后用去医疗费近2000多元。2010年9月2日，原告受伤的中指和无名指经吉安信诚司法鉴定中心评定为轻伤乙级和伤残十级。原被告多次就伤残赔偿事项协商未果。原告遂于2010年10月9日向法院起诉，要求被告承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食费补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、验伤评残费共计1.8万余元。

【分歧】

雇员因工受损时雇主责任性质，有如下两种意见：

第一种意见认为，雇员受损时，雇主责任应界定为一般过错责任，依据《侵权责任法》第35条“提供劳务一方因劳务自己受害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。本条对个人劳务用工的规定包含雇工这种个人劳务用工。侵权责任法日前已生效，应适用侵权责任法裁判。

第二种意见认为，雇员受损时，雇主责任应是无过错责任，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”，此条将雇主对雇员的责任清晰的界定为严格责任即无过错责任，且适用一般过错责任对于雇员而言显然是不公平的。

【评析】

笔者认为，雇员受损时，雇主对雇员的责任应以过错推定责任为主，公平责任为辅。

根据法律效力规则，应是新法优于旧法，涉及用工问题亦应适用《侵权责任法》。该法第34条、第35条将涉及用工形式的种类分成劳动用工和劳务用工。雇工显然属于劳务用工，故雇员受损时应适用第35条“提供劳务一方因劳务自己受害的，根据双方各自过错承担相应的责任”。从法条表面来看，依据《侵权责任法》，雇主对受损雇员的责任乃是一般过错责任。但我们应该注意，以往的司法实践和《人身损害赔偿司法解释》（至今能有效）都将雇主对雇员受损的责任界定为严格责任，此番《侵权责任法》来一个360度大转身将雇主对雇员受损责任定为一般过错责任是不大可能的。且若将雇主对雇员受损责任界定为一般过错责任显然是有失公允的。现简要分析如下：

第一，《侵权责任法》第35条并不是对一般过错责任这一规则原则的界定，乃是对劳务用工过错相抵原则的规定。一般过错责任原则在《侵权责任法》第6条中规定为“行为人因过错侵害他人民事权益，因承担侵权责任”，而过错相抵相抵原则在第26条中规定为“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第54条对医疗机构一般过错责任的规定为“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 《民法通则》第54条对一般过错责任原则的规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，第131条对过错相抵原则的规定“受害人对损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。从上述列举的法条规定我们可以很清晰的看到一般过错责任原则和过错相抵责任原则的法条规范形式，一般过错责任原则在法条的表述中一般只需列明侵权人有过错的，应承担侵权责任。而过错相抵原则则列明受侵害人也有过错的，可以减轻侵权人的责任，立法形式上强调双方过错的考虑。第35条之“提供劳务的一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”不符合一般过错责任原则的立法形式，更接近于过错相抵原则的立法例，若是一般过错责任表述为提供劳务的一方因为劳务受到损害的，接受劳务的一方有过错的，应承担民事责任即可。从规范学的视角分析，第35条该款应是过错相抵原则的规定。于雇工而言，因属于劳务用工，因适用该款，故雇主对雇员受损的责任不能援引该款以一般过错进行归则。

第二，个体的能力与精力是有限的，雇主参与社会、经济生活不可能事必躬亲，其必然需要雇佣其他个体来扩张自己的行为能力，通过雇员的用工行为来完成自己的意思表示。此时，雇员的行为乃是雇主自身意思和行为的延伸，雇员行为即是雇主的行为。任何人都要对自己的行为负责，雇主对在劳务用工中受损的雇员承担的乃是自身责任。故不因以雇主过错为责任承担之必要，任何人对自己行为责任的承担都是合情合理的。

第三，雇主面对危险的承受能力高于雇员，无论从社会地位、经济能力、可掌控的资源角度皆如此。若不考虑这一客观实际，在雇员受损时，将雇主与雇员同等对待，一视同仁的以双方过错归责，显然是有失公正的。法律的天平应向天然处于弱者的雇员倾斜，以法律上的权益倾斜弥补雇主与雇员地位不平等这一客观存在，实现法的公平正义。

第四，权利义务是相对的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。雇员在为雇主提供劳务时，其人身置于雇主一定的控制支配下。雇主可以根据雇佣关系指挥命令雇员的用工行为，且雇员所为劳动之收益归属于雇主。雇主享有支配控制雇员人身的权利，理应承担雇员受损的责任，如此权利义务方能平衡。再者，雇主直接受有雇员劳动产生的收益，雇主有责任保障为其赢取利益的雇员的用工安全，也有能力在雇员受损时给于赔偿。若依一般过错责任界定雇主责任，将使得本以受损的雇员处境更为艰难，一方面难以举证证明雇主过错的存在，另一方面还面临权利救济的缺失。

综上所述，一般过错责任适用于雇主对受损雇员有失公平、公正。但若适用严格责任，那么对于雇主的要求也过于严格，容易打消雇主参与经济生活的积极性，阻碍市场竞争的良性发展。且严格责任会使得雇员有依赖该规则，利用该规则进行要挟式的赔偿要求，也易导致雇员对自己行为的恣意、不负责，更多的诱发致损事实的发生。故，适用严格责任也有失偏颇。排除一般过错责任，严格责任，则雇主对雇员的责任应以过错推定责任为最佳选择。这样，不仅给予了处于弱势地位的雇员给予了法律上的保护倾斜，也不至于过于强调雇主的义务。雇员无过错，即推定雇主存在过错，承担责任，除非雇主能证明其自身没有过错，解决了现实中雇员难以举证证明雇主存在过错的问题。若双方都有过错，则过错相抵，减轻雇主的责任。但若雇主亦能证明自己没有过错，雇主就当然的全免责吗？显然不是，这时，应根据公平责任原则，雇主应给于为其劳动的雇员适当的补偿，这样才能真正实现法的公平价值，所以雇主对受损雇员的责任应以过错推定原则为主，公平责任原则为辅。这才应是《侵权责任法》第35条关于劳务用工对接受劳务用工者责任承担的精神内涵。

作者：永新县人民法院 张慧斌