一、缘起

　　《侵权责任法》颁布前，我国法律并无明文规定雇员在工作中受到伤害的归责原则。因此，雇员受害赔偿归责原则是适用过错责任原则、过错推定责任原则还是无过错责任原则，一直是学术界争论不休的问题，因此也导致司法实践不一。但从梁慧星先生对最高人民法院公布的“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”评价为：“工伤事故致工人伤残死亡的赔偿问题，属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则，……本案适用民法通则第一百零六条第二款关于一般侵权行为的过错责任原则的规定显属不当。” ，特别是最高人民法院民一庭在《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》中，对该解释的第十一条明确为“本条规定包括以下几层含义：（1）雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。”后，学术界与司法实践对雇员受害赔偿普遍采用的是无过错责任原则。
《侵权责任法》颁布后，依笔者的理解，雇员受害赔偿归责原则已有了定论。为此，笔者特撰此文，一为抛砖引玉，二为求教同仁。

　　二、雇员、用人单位的概念

　　为了阐述的方便，笔者归纳以下两个概念：

　　1、雇员的概念：指与个人之间或者年龄已超过国家法定退休年龄的人员（即指女满50周岁、女干部55周岁、男满60周岁或已离退休、退职或依法享受基本养老保险待遇的人员）与用人单位之间形成无偿或有偿劳务关系的自然人。

　　2、用人单位的概念：指在中华人民共国和国境内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体，包括依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。

　　三、《侵权责任法》下雇员受害赔偿归责原则

　　1、与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿归责原则：适用过错责任原则。

　　《侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。这是我国法律首次明确规定雇员受害赔偿归责原则为过错责任原则。

　　2、年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿归责原则：适用无过错责任原则。

　　因《侵权责任法》并未对年龄已超过国家法定退休年龄的自然人与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿的归责原则作出规定。但笔者考虑到用人单位比自然人有更高的安全注意义务和更强的赔偿能力，因此认为，对于此类雇员受害赔偿的归责原则，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有失效之前，仍应适用最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解和适用》的相关观点。

　　四、《侵权责任法》下雇员受害赔偿的救济

　　1、与其他自然人之间形成劳务关系的雇员受害赔偿的救济。

　　（1）雇员在提供劳务时因劳务自己受到损害的，直接向接受劳务一方追究侵权责任。

　　《侵权责任法》第三十五条明确规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。

　　（2）雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的，只能向第三人追究侵权责任。
《侵权责任法》虽没有明确规定雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害接受劳务一方是否应承担赔偿责任，但第二十八条明确规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”。所以笔者从公平原则考虑，理解为雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的，只能向第三人追究侵权责任。

　　2、年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇员受害赔偿的救济。

　　（1）雇员在提供劳务时因劳务自己受到损害的，直接向接受劳务一方的用人单位追究侵权责任。
虽然《侵权责任法》只规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，没有明确规定雇员在提供劳务时因劳务自己受到损害时应向谁主张权利。但依笔者理解，立法者可能考虑到劳动法、《工伤保险条例》等其他法律法规的规定，雇员在提供劳务时因劳务自己受到损害时，除了可向用人单位要求赔偿外，还可以向社会保险机构要求享受保险待遇，所以在《侵权责任法》第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。由受伤者根据实际情况决定向谁主张权利。但笔者这里所说的雇员不是劳动法意义上的劳动者，所以可直接向接受劳务一方的用人单位追究侵权责任。

　　（2）雇员在提供劳务时因第三人原因受到损害的，只能向第三人追究侵权责任。

　　理由如本条1、（2）相同。

　　五、建议

　　1、建议最高人民法院就《侵权责任法》生效后、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是否继续适用作出规定。

　　2、建议最高人民法院尽快就《侵权责任法》作出新的司法解释。
浙江国翱律师事务所　俞肃平