【摘要】生命科学的探索客观上亟待法律的规制，我国生命法学仅满足于空泛议论的状态应当改观。建议我国民事诉讼中的特别程序受理确认公民人身相关权利的案件。目前，在我国可以通过民事诉讼特别程序对公民人身相关权利进行审查的内容至少有：医疗性的性别变更权、辅助生殖技术享用权、代孕权。
【关键词】生命法学；人身相关权利；特别程序；性别变更；辅助生殖
【写作年份】2008年


【正文】

随着现代科学技术的迅猛发展，一直被人们视为自然过程的生命现象受到的人为干预越来越多，与生命有关的伦理和法律挑战也日益紧迫地摆在社会科学工作者面前。虽然生命法学作为一门新兴的学科在1997年已经在我国问世，但出于文与理、法与医、发展与规范、传统习惯与科技创新等关系的处理难度颇高，生命法学的发展还不尽如人意，不少论述还停留在空泛议论的层面，直接规范生命干预技术的法律法规至今还寥若星辰，潜在的灾难与现实的威胁都在呼唤着生命法学在继续强化基础研究的同时，尽快发挥其应有的规范调控功能。显然，生命法学是在医学、生物工程学等生命科学与法学、伦理学的重叠面上发展起来的边缘科学，一方面需要法学研究能有更多的新成果为生命科学所用，另一方面也应当积极探索法学既有规则或成果在生命科学领域的运用。循此思路，本文拟提出利用民事特别程序规制性别变更、享用辅助生殖技术等与人身权有关行为的建议，以期为生命法学的应用性研究抛砖引玉。

一、生命科学的探索亟待法律的规制

应当承认，生命科学在20世纪末的发展极为迅速，而调整生命社会关系的生命法学研究却相对落伍。如果说，生命是一种自然现象，人是生命的主体曾经被认为是天经地义的话，今天的现实已经证明，在掌握了一定生物工程技术的人看来，干预生命已经易如反掌，人既是主体又是客体，克隆人的公开面世也许只是时间问题。显然，人类正面临着这样的选择：要么只看到技术进步的正面效益，听任人为因素对生命的干预；要么将一切有违传统观念的技术封杀贻尽，用强制的手段保护人的生命在自然状态下的维持；要么在充分揭示新兴技术具有“双面刃”作用的前提下，运用法律的规制功能，兴利除害，把生物工程技术的负面作用控制在最低限。笔者认为，任何事物都有其两面性，兴其利、避其害不仅理所应当，而且完全可能，难点在于掌握该项技术的内在机理与规律，揭示该项技术与传统伦理的冲突意义，找到社会能够容纳的权益得失平衡点。此外，新兴技术正负两方面功能的显露有一个过程，当人们在比较深入的层面掌握该项技术的时候，法律的有效规制才能实现。法律对新兴技术的规制，实际上是不断深化对新兴技术认识的过程。新兴技术的发展和迅速商业化，既促使着法律制度的创新，也为原有法律制度的发展开辟了崭新的空间。同时，法律制度应当尽可能快捷、准确地应对科学技术的挑战，迄今为止，我们至少可以看到下列生命现象亟待法律的规制。

（一）性别变更权的确认及认定依据的失缺

就一般观念而言，人的性别非男即女。其实，在严格意义上，人的性别有男、女、假男真女、真男假女、非男非女、现实性别与出生性别不同等复杂情况。我国自1990年施行第一例变性手术以来，要求使用手术方法改变原有性别的人并非个别，以手术失败为由状告医院的案例2000年已在杭州出现。[1]从纯医学角度说，施行变性手术是治疗异性转换症的方法之一。但是，人的性别不单单是个人的私事，人的性别不但对其自身具有法律意义，而且具有广泛的社会意义。不同性别的人社会角色不同，具有不同的权利与义务，变性手术的施行单纯由医疗机构决定的做法是欠妥的。目前在我国内地，对变性手术并未设定法律审查程序，实际上的法律失控已经存在。由于人为的手术改变了患者出生时既有的性别（生理性别），对其究竟应当以生理性别抑或现实性别为准进行户籍登记呢？这在法律上是无法回避的，但是具体的法律规定至今仍属空白。此外，变性手术在技术上的失败或当事人反悔的可能性客观存在，变性手术一旦失败对接受手术者的性别认定更为复杂。即便手术成功，当事人对变性以后的社会角色与社会认同依然有一个适应问题，当其不能顺利担当新的社会性别的话，反悔心态就可能出现。此种情况的出现也许只是个别，但是，由于情况的复杂性和牵涉社会生活的诸多关系，法律的调整显然必不可少。

（二）人类辅助生殖技术的滥用及商业化倾向的防范

人类辅助生育技术是现代科学发展的产物，此项技术作为科技成果的出现，本意是为了进一步探索人类的生殖奥秘和规律，以向某些具有生殖障碍的人士提供帮助的方法造福人类。就目前而言，人类辅助生育技术主要指人工受精、体外受精－胚胎移植（俗称“试管婴儿”）及代孕。就人工受精而言，在具体应用中包括配偶间人工受精（AIH）和非配偶间人工受精（AID）。因为配偶间人工受精使用的是丈夫的精子，一般不会发生法律纠纷；而非配偶间人工受精由于精子的来源系丈夫以外的男性，必然涉及到众多法律和伦理问题。仅以笔者囿见，AID的法律问题至少包括：1.精子是否合格，即精子提供者的健康、人格、文化、素质标准的设定与实际上是否得以实施：2.精子库的建立是否合法，管理是否规范；3.双盲原则是否在实际上得到落实，即精子来源与使用去向是否严格保密；4.精子是否可以出售（含变相出售）或者仅限捐赠；5.精子的使用限度，即一名精子提供者的精子实际上被多少名女子使用：6.AID育成子女的父亲究竟是供精人还是养育人，或者是两者兼可；7.女性要求实施AID是否需要设置法定条件，如果需要，该选定条件应当是何。

至于体外受精－胚胎移植技术的实际应用，涉及的法律问题更多。为了简明起见，似可按照通俗的说法分为供精（体外受精的精子由谁提供）、供卵（体外受精的卵子由谁提供）、供腹（胚胎植入的子宫由谁提供）三大类略作概括。显然，供精涉及到丈夫的精子或非丈夫的精子，使用非丈夫的精子是纠纷的“多发地带”。供卵涉及到妻子的卵子或非妻子的卵子，使用非妻子的卵子更容易因一方反悔或者双方离异发生纠纷。供腹的情况更为复杂，精子卵子均来自夫妻，受精后的胚胎植入妻子的子宫发生法律争议的可能性相对较小；异源精子或异源卵子受精后的胚胎植入妻子子宫后纠纷发生率会有明显上升；受精后的胚胎（无论精子、卵子的来源）植入非妻子的子宫发生法律争议的可能极大。这种被俗称为代孕母亲的胚胎移植因为父亲、母亲的“多元化”，可能在“三母两父”与同一名子女之间引发极为复杂的纠纷，即血缘父亲、血缘母亲、代孕母亲、养育父亲、养育母亲共同争夺或规避对子女的权利义务。

由于人工受精技术的发展，患有不育不孕症的夫妇客观上有接受非丈夫精子、非妻子卵子生育的需求，近几年来，滥建精子库、卵子库的情况在我国已经出现，有的还哗众取宠地冠名为“名人精子库”。尽管我国卫生部颁发的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》均已在2001年8月1日起施行，但在满足患者生育需求的幌子下，赤裸裸地出售精子、卵子的暗流已经存在，半明半暗的商业炒作时可见到，危害现存人类安危和危及未来人口健康问题的解决迫在眉睫。

（三）人体器官禁止买卖与器官移植供体不足的两难

目前，我国的器官移植技术已经接近国际先进水平，但是，器官严重短缺的局面一方面制约了该技术在更大范围的应用，另一方面，也可能刺激地下交易的形成。根据笔者掌握的资料，虽然不能认为我国现已存在人体器官地下交易市场，但是，必须肯定已经有人在为出售器官努力。[2]持赞成观点的人认为，器官在自己身上，卖的是自己的器官，没有损害国家的利益，不应予以禁止；持反对观点者认为，民法、刑法中虽无禁止人体器官买卖的规定，卫生部也尚无禁止人体器官买卖的行政法规，但按照国际法通用原则，买卖器官是绝对不允许的。我国目前的供移植的器官一是依靠死亡者的遗体捐献，二是来自亲属间的活体捐赠，供不应求的状态客观存在。医务界的人士认为，倡导器官捐赠的方向不能动摇，当前要特别注意提高人们对活体亲属器官移植的认识，用亲属间的活体器官捐献缓解器官严重短缺的矛盾。

我国推行的是无偿献血制度，就血液的供求关系而言，一直存在供小于求的矛盾，变相的卖血现象随之伴生。1997年修改刑法时增设了非法组织他人卖血罪、强迫他人卖血罪（详见《刑法》第333条），于是有人认为，自己卖自己的血并不为法律所禁止，卖血现象客观上早已存在。由此及彼，令笔者忧虑的是如何防范可能出现的人体器官地下交易。2001年5月13日《华商报》第一版刊发的《卖肾救妻好丈夫竟是人体器官贩子》一文，足以证实笔者不是杞人忧天。法学界当前争论的焦点集中在器官是否属于法律意义上的物，讨论虽然极具启发性，但对器官买卖的防范与控制却较少涉及。

二、特别程序应当受理确认公民人身相关权利的案件

按照民事诉讼法的规定，在审判程序之外还有一种常用的特别程序。所谓特别程序是指，以确定某种法律事实是否存在，权利状态的有无或者公民是否享有某种资格，能否行使某种权利为任务的诉讼。特别程序的最大特点是，提起诉讼的目的不是解决双方当事人之间的民事权益冲突，而是由申请人单方提起，经人民法院认为必要时即可进入诉讼的程序。

目前在我国，有两类案件适用特别程序，一类是选民资格案件；另一类是非讼案件，包括宣告公民失踪、宣告公民死亡、认定公民无民事行为能力或限制行为能力、认定财产无主案件。那么，认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件的诉讼本质是什么呢？笔者以为，此类诉讼的实质是确定公民的权利状态，即：某公民是否具有某种权利，其自身有无实现该权利的障碍。依法理，权利状态首先要解决的是权利的有无，其次是主体对特定权利有无实现的能力及有无补救的办法。循此思路，将特别程序扩展到确认公民某些与人身有关权利的诉讼既是必要的，也是可行的。将公民人身相关权利的诉讼纳入现行民事特别程序的目的在于：确认特定公民与其人身相关的权利是否具有实现障碍，以及法律可以许可实施的补救方法，可以简称之为“确认人身相关权利”。以遗体器官捐献为例，无论认为遗体是一种特殊物的观点，还是主张遗体具有人身延续权利的学说，双方都确认遗体与人身权利紧密相关，法律应当依照“特殊的物”或“延续人身”予以有效的保护。本着求同存异的原则，将器官捐献移植问题纳入与人身相关权利，通过特别程序进行保护既是学者的双赢，又能够解器官来源紧缺的燃眉之急，我们何乐而不为呢？！依照我国民诉法目前的规定，适用特别程序的主要是与人身权利有关的事项，如选民资格涉及政治权利，宣告公民失踪、宣告公民死亡涉及权利主体的有无，认定公民无民事行为能力或限制行为能力的法律后果也直接与主体的人身活动有关，认定财产无主的诉讼并不占主要或主导地位。从总体上看，我国法院受理的特别程序案件并不多，适当扩展适用该类诉讼的范围，增加一些这方面的工作量既有实践的需要，也有实际的可能。

笔者认为，审理认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件的目的，在于确定某公民民事行为能力的有无与大小，顺利解决监护人的指定难题。简单地说，诉讼的目的是解决无民事行为能力、限制民事行为能力的人“有人管”的问题，以防止无民事行为能力人、限制民事行为能力人作出有损他人利益，有碍社会稳定安宁的行为。人身权的产生是天赋的，对自然人而言，人身权随着其出生而诞生；同时，人身权又是发展的，随着科学技术的进步，人身权的内容会不断扩展；经扩展而出现的有关人身权利的行为（如性别变更、无生育能力要求生育等），更需要法律的规制，如果法律采取坐视不管的态度显然是不符合时代需求的。以网络空间的域名抢注为例，在民法中根本无此规定，当问题出现后，法律的规制必须当仁不让。实践已经也必将继续证明，民法按照“诚实信用”原则处理抢注域名是完全正确的。在某种意义上说，法律总是滞后的，法律只有在某种行为、关系、纠纷出现以后，道德、习惯、伦理的规范力不能及的时候才能发挥其作用，但是，当社会需要法律规制的时候，法律又不应当“迟到”。

目前，从事人类辅助生殖技术研究的人员深知自己的行为很可能带来法律上的麻烦，其对渴求实施人工助孕技术的患者的要求和承诺是：“法律问题您解决，技术问题我解决”。那么，这类法律问题究竟应当找哪个部门、依据什么法律去解决呢？目前比较多的做法是当事人双方到律师事务所做笔录，明确双方的权利义务并将资料作永久保存。有的医务工作者称之为“律师见证”，这实在是一种悲哀与无奈。客观地说，辅助生殖技术应用中的法律问题并不是律师能够解决的，律师事务所并没有此项职权，所谓“律师见证”并没有法律意义上的约束力，律师至多只能起到法律咨询的作用。当然，我们决不能责怪律师，问题出在我国器官移植、辅助生殖等方面的法律奇缺。

马克思说过：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[3]同样的道理，法律也必须与时俱进。公民享有的实体权利随着社会经济结构的变化和文化科技的发展，在内容上也会不断地充实和细化；与之相适应的是，诉讼制度也应当不断完善。诸如性别变更、器官移植、辅助生育等问题都是在经济、科技发展到一定水平才出现的，其中的法律问题，理应按照民事诉讼中的有关程序处理。

三、特别程序受理确认公民人身相关权利案件之构想

确认公民人身相关权利是民法体系中的全新内容，在具体探索中应当遵循理论先行，有所作为，稳步推进，不断完善的原则。公民人身相关权利作为民法概念，其基本内容次于人身权，在逻辑关系上属于人身权的下位概念，即人身相关权利是由人身权确定并统帅的，人身权是源，人身相关权利是流。人身相关权利是在自然人的人身权利完整实施出现障碍时，为保障其天赋权利的实现而采取的补救性特别许可。比如，生育权是已婚适龄男女的人身权，当夫妇一方或双方因疾患不能生育时，其经过法定程序可以获得辅助生殖技术享用权。

为了正确界定公民人身相关权利的内涵，笔者试作如下定义：人身相关权利是指，成年公民由其人身权派生的，经特定程序审定允许其有限享有的、不直接具有财产内容的民事权利。这一概念的含义有四：其一，享有主体的特定性，人身相关权利只限于成年且有完全民事行为能力的公民享有。其二，权利启动的程序性，人身相关权利与人身权的区别在于非天赋性，在一般情况下人身相关权利处于“休眠”状态，非经特别程序的确定人身相关权利不得启动。其三，权利行使的受限性，经过特别程序认定的人身相关权利也只有有限行使权，即不得阻却他人合法权益的实现，有碍社会整体与长远利益的实现。其四，权利内容的非财产性，与人身权一样，人身相关权利不具有直接的财产性内容。

依法理，权利具有利益、主张、资格、权能、自由五大要素。“一个现实的人要充分享受权利，就必须具备以下条件：（1）有某种特定的利益；（2）能够通过现实途径提出自己的要求；（3）具备提出法律要求的资格；（4）这种利益和要求得到某种现实权威的支持；以及（5）他自己要有起码的人身自由和选择自由。[4]公民人身相关权利作为人身权的附属显然符合以上条件，应当能够被法庭依照民事诉讼法的特别程序进行审理。按照笔者的初步设想，目前在我国可以通过特别程序对公民人身相关权利进行审查的内容有：有限制的性别变更权、辅助生殖技术享用权、代孕权、身源物提供权。

（一）补救性的性别变更权认定

在一般意义上，人的性别应当服从出生时的自然状态。法律界亦有禁止变性手术的呼声，其基本理由是人不具有为自己或为他人选择性别的权利，人为选择或改变性别会导致人口正常性别比例的失衡，引发伦理的紊乱。现代社会考虑到易性癖患者客观存在，变性手术对易性癖有确切的、不可替代的治疗效果，治疗的成功对患者而言是人道的，对社会而言是有益的，法律不应当绝对禁止变性手术。为此，可以供作选择的方案大体有三：一是由患者决定是否进行变性手术；二是由医疗机构决定是否对该患者施行变性手术；三是由法定程序审查要求施行变性手术者是否具有补救性的性别变更权。笔者认为，方案之一失之于宽，显然不能采纳；方案之二把解决社会问题的决定权和责任都推给了医院，也不符合现代社会的法制原则。方案之三建议由法定程序审查的做法利大弊小，只要严格掌握，对挽救患者，对控制社会和促进医学发展都是有益的。

应当明确，从补救性性别变更权之中获益的主要是患者个人，其提出施行变性手术要求是表明自己的主张，该主张能否获得许可，必须首先进行资格审查。换句话说，非经法定程序审查确认，医疗机构不得施行变性手术。补救性性别变更权的享用者，首先应当向人民法院提出确认变性资格的请求，医院在收到人民法院签发的变性资格确认书之后才能施行手术。变性手术之后，患者方才取得性别变更权的权能，凭医院签署的性别证明材料及法院判决书办理户籍登记中的性别变更手续。

当然，性别变更是个人隐私权的敏感内容，法院应当不公开审理，并为申请者保密。

（二）辅助生殖技术享用权审查

已婚适龄男女在遵守计划生育基本国策的前提下具有生育权，这种在自然状态下的生育是人作为人所具有的天赋权利，国家应当予以保护。辅助生殖技术是在已婚成年人的生育功能出现障碍，其他治疗手段不能奏效的情况方可使用的补救性技术。质言之，辅助生殖技术并不是任何人都可以享用的，只有经法定程序确认的主体才具有辅助生殖技术享用权。笔者不同意所谓“现在已到了改变观念，赋予人们享用生殖技术的重大革新成果的时候了，应当充分赋予足龄男女以采行一切人工生殖的全部权利”[5]的理论。在我国，人的自然生殖权利都要受到计划生育国策的制约（这种制约无疑是合理的），怎么能够想象辅助生殖技术享用权可以无限制地享用呢？！如果像该理论提出者所说的那样，足龄男女只要“具有正常的最低限度健康条件与生活条件”就可以采行人工生殖技术，未来的结局至少是计划生育的国策受到严重冲击。

享用人工辅助生殖技术是对已婚夫妇自然生殖功能缺陷的补救，已婚夫妇共同自愿提出书面申请应当是辅助生殖技术享用权审查的唯一“启动阀”。享用辅助生殖技术申请属于夫妇双方共同的身份行为，一必须双方亲为不能代理；二必须双方共同提出；三必须双方完全自愿；四必须采取书面形式。这四项是申请享用辅助生殖技术的充分必要条件，缺一不可。夫妇双方共同提出申请只是共同愿望的表示，申请主体能否享用该项权利，人民法院应当根据以下原则进行判决：1.夫妇双方享用辅助生殖技术没有法律上的障碍（如未婚、双方或一方人身权受到限制等）；2.医院确认夫妇双方或一方患有不可逆转的自然生殖功能缺陷；3.夫妇双方知晓施行辅助生殖技术的法律意义，确认经辅助生殖技术生育的子女为共同血缘后代，自愿成为该子女的法定抚养人、监护人；4.夫妇双方处于育龄期间，至少是母亲尚未绝经；5.夫妇双方品行良好，无性病，无吸食毒品史，无未了结的刑事责任；6.受孕者无重要内科疾病和精神疾患，在医学上适于受孕；7.夫妇双方有正常的生活条件、稳定的收入，有抚养、监护能力。

辅助生殖技术享用权案件应当不公开审理。凡不具备享用辅助生殖技术充分条件的夫妇，人民法院可以作出无享用辅助生殖技术权利或者暂无享用辅助生殖技术权利的判决。对于宣告暂无辅助生殖技术享用权的夫妇可以赋予间隔一定时间的再次申请权。

（三）代孕权有限解禁的特例处理

根据卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条的规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”笔者认为，在相关法律规则尚不健全的情况下，禁止代孕技术的实施是必要的。正如某些医生所说：“代孕技术的难点不是在技术而是在法律，代孕技术的使用有待法律的完备。”代孕技术将自然状态下完全由母亲所为的怀孕分娩过程转移给代孕者，在伦理上的争论十分激烈。赞成者认为，代孕者提供的是一种不存在性接触的怀孕服务，即合同中所规定的适于胚胎生长的子宫环境。代孕者既不是买卖孩子，也不是出卖子宫，只是代行抚育权且将代行抚育的时间前移。反对者认为，代孕必然造成怀孕与生育的人为分离，极有可能造成一部分成年女子以代孕为业，成为变相的“生孩子机器”。笔者以为，代孕作为一项技术，为能够形成正常胚胎，但无怀孕能力的夫妇生养后代，是较深程度上的辅助生殖，其性质与供精、供卵并没有实质性的差别。只要严格限制代孕权，利用代孕技术为人类造福的目的是可以达到的。在法律条件成熟时，法院可以受理不育不孕夫妇的共同申请，经严格审查将符合条件且急需的个案作为特例处理。代孕技术存在的负面效应不容忽视，但是，社会对代孕技术的需求有正当的基础，代孕技术的积极意义也不可抹杀。如果人类生殖障碍型疾患增多的问题不从根本上解决，对代孕技术的需求还会进一步增多。从长远来看，绝对禁止代孕技术的应用并非上策，采取在法律控制下的有限制施行的办法比较稳妥。

鉴于代孕技术的实施涉及到另一位成人女子，在法律上的关系十分复杂。笔者以为，辅助生殖技术的实施可以适度简化自然生殖可能产生的复杂社会关系，如果在自然状态下一切可能出现的亲属关系都要在辅助生殖过程中产生，未来的难题就实在太多了。以我国推行独生子女政策为例，尽管我们都清楚该政策只是阶段性的，到我国人口的数量、类型比例达到一定临界点的时候，独生子女政策将成为历史。本文并不讨论我国的独生子女政策将施行多久，但有一点必须承认，现实的独生子女已经失去了拥有同血缘兄弟姐妹的权利，独生子女的后代将面临上一辈亲属量锐减，同辈血缘亲属极少的局面。这不能不说是人为控制作用对自然生殖状态下可能具有的亲属关系的简化，这种亲属关系的简化已经、还将继续转换为由独生子女承担更大的赡养义务。目前，无论是社会整体还是独生子女个体都在以平静的心态接受这一现实。同样的道理，享用辅助生殖技术也会对自己（有时甚至包括相对人）的人身相关权利发生一定影响，只要把握好“度”，人们还是可以接受的。

以代孕母亲为例，可能出现的法律难题是血缘父母与代孕母亲共同争夺与子女的亲权关系。从预防纠纷的角度看，与其事后争夺，不如事先协商。法院可以在要求双方事先作出不可反悔的协议之后，再审理实施代孕手术的申请。协议的内容无非有两种选择，一是代孕母亲放弃对受孕生命的亲权，在代孕合同完成后不再与代孕所生的孩子发生联系（似可简称为“无亲权代孕人”）；二是血缘父母同意代孕母亲与其分享亲权，为代孕母亲与代孕所生子女的联系提供方便（似可简称为“有亲权代孕人”）。笔者的观点倾向于所有代孕者都成为“无亲权代孕人”。

代孕技术必须在严格防范“代孕交易化”的前提下考虑解禁的具体办法，否则，代孕的商业化就难以避免。笔者以为，代孕应当以慈善为目的，代孕者得到一定补偿是必要的，但是，其所为的动机是帮助不育不孕的夫妇越过受孕障碍。考虑到这种帮助的特殊性是代孕人承受怀孕、分娩的全过程，无论在生理上、心理上对其人身资源的消耗都很大，法律应当作出“代孕权一次用尽”的规定。所谓“代孕权一次用尽”是指，任何人为他人的代孕权以一次使用为限，无论代孕是否成功皆不得再次为他人代孕。“代孕权一次用尽”必须在法律的严格控制下才能落实，关键是一切代孕必须事先经过法院审查，判定提出申请的夫妇双方有委托无亲权代孕人或者有亲权代孕人代孕的权利。

笔者注意到，目前确实有人自愿“代孕”，其中不乏想从代孕中获得利益者。未来人类会以何种态度对待代孕行为，我们不必要枉作争论，目前急需的是制定充当代孕人的条件。毋庸置疑的是代孕人条件必须极为严格，具体标准在上文所例举的之外至少应当再增加以下内容：

1.代孕者身心健康，无医学上认为不适于代孕的指征，具有孕育、分娩胎儿的正常承受力；2.代孕者知晓代孕可能出现的并发症及对自己生理、心理的影响；3.代孕者与委托代孕夫妇已达成放弃或分享亲权的书面协议；4.代孕者从未使用过代孕权。



【作者简介】
汤啸天，上海市法学会副秘书长、上海政法学院发展规划处处长、《上海政法学院学报》副主编、编审。


【注释】
[1] 陈洪标：《变性歌手上法庭》，《法苑》2001年第7期。
[2] 瞿开矿：《人体器官到底能不能“卖”》，《民主与法制时报》2001年8月7日。
[3] 马克思：《哥达纲领批判》，《马克思恩格斯选集（第三卷）》，人民出版社1972年12月版。
[4] 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992版，第62页。
[5] 倪正茂：《足龄男女采行人工生殖技术的权利义务》，《上海市政法管理干部学院学报》2001年第4期。