【论文提要】
规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。这是人民法院三五改革纲要在改革和完善刑事审判制度一节中明确提出的。法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法公正的重要问题，这个问题的研究，对构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。本文阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在现实中出现的问题，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。

注：全文共7328字。

【正文】

随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。

一、法官刑事自由裁量权的基本含义和性质

法官对刑事案件的自由裁量权，是指法官在刑事案件的审判中，根据被告人的犯罪情节、悔罪表现、法定酌定情节，对被告人在法律规定范围内选择处以罪行相当的刑罚；在法律没有明确规定的情况下，根据案件具体情况合理合法地做出裁判。从性质上看，法官自由裁量权是法律赋予的有限的司法选择权。

其一，法官自由裁量权是法律赋予的司法审判权，其行使主体包括法官和合议庭、审判委员会等审判组织。　　

其二，法官自由裁量权来自于法律赋予的意思自治，它通过法院裁判的既判力来实现。　　

其三，法官自由裁量权是一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。　　

其四，法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，法官必须在合法的范围内作出选择。　　

其五，法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。

二、法官刑事自由裁量权存在的必然性

法官刑事自由裁量权的存在，具有客观存在的必然性。具体说来，是由以下几个因素决定的。

（一）刑法典的局限性。任何刑法典都具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有其积极的一面，并且这种积极性的一面始终占主要地位，但也有局限性的一面，主要表现有三：一是与刑法的目的不完全一致。刑法的目的是保护合法的权利不受侵犯、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义。刑法的普遍性舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”是公正的刑法，对“特殊”可能是不公正的。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，存在着补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确的愿望是无可厚非的，但由于客观世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多，人们要达到的事实与愿望之间总是存在距离。刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。刑事审判活动中法官刑事自由裁量权的存在可以弥补刑事立法的局限性。

（二）我国的现实国情及犯罪行为的特点。中国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展很不平衡，习俗差异很大，各地对同一犯罪行为危害程度的认识不一致，在这个民族地区被认为具有犯罪危害性的行为，在另一个民族地区并不被认为具有犯罪危害性。犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上的也有较大的差别，不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚。我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。否则，不仅使刑法冗长不堪，而且不利司法机关掌握运用。根据原则性与灵活性相结合的立法原则，我国刑法分情节轻重规定了相应的法定刑，但没有列举具体如何掌握，法官享有一定的刑事自由裁量权成为必然。

（三）是社会不断发展的客观要求。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，具有相对的稳定性。稳定性是刑法的安全价值所在，如果刑法朝令夕改，就会让人无所适从，降低刑法的严肃性。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。　　

三、我国法官刑事自由裁量权行使中存在的问题及其原因

（一）我国法官刑事自由裁量权存在的问题　　

授予审判机关一定的刑事自由裁量权，其目的是要求审判机关根据具体情况和具体对象作出不逾越法律的、及时而公正的判决，以更好地惩罚和预防犯罪。但是，由于诸多方面的原因，这种自由裁量权又常常被不合理地行使而存在着许多问题，其主要表现是：

1、滥用刑事自由裁量权。一些法官不以法律授予的权限及刑罚的目的出发，以权谋私、假公济私，打击报复，有的人甚至“以权减刑”、“以钱量刑”。此类法官也是钻了刑事自由裁量权幅度较大的空子。　　

2、刑罚适用显失公平。即审判机关及法官在法律规定范围内不适当地行使刑罚自由裁量权，造成明显不合理、不公平，从而破坏了法律的尊严。也就是说，法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”。　　

3、拖延履行法定职责。法律只规定法官行使审判权一定的时限，但在此时限内何时履行，法律不可能量化，由法官自由裁量掌握。一些本该是早作出的判决案件，因法官故意拖延，势必损害被害人或犯罪人甚至国家的利益，表面上似乎没有超越自由裁量权，但实质与立法授权精神相冲突。

（二）我国法官刑事自由裁量权存在问题产生的原因　　

在刑事审判中，自由裁量权的行使何以会产生上述问题？归结起来，主要有以下几个方面的原因。

1、刑事立法不完备。在对某一刑事案件依定罪事实确定了法定刑幅度的前提下，量刑时应考虑的因素只能是量刑情节。在此意义上也可以说，量刑情节是量刑的唯一依据。从司法实践来看，我国刑法对量刑情节的规定主要存在着以下缺陷：第一，酌定情节的规定失之模糊。在司法实践中对于哪些属于酌定情节，不同的法官有着自己不同的认识，这常常导致对酌定情节的认定、取舍和适用具有很大的随意性，这种情况可以说是导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因。第二，法定情节之规定不够全面合理。这也是相对于总则性法定情节的规定而言的。虽然我国刑法规定的总则性情节已经很多，但诸如惯犯、再犯、坦白、悔罪等没有作为法定情节规定出来，诸如此类的情况又使量刑情节上的自由裁量权过于宽泛，这也常常导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

2、缺乏有效的控权机制。自由裁量权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，并总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性特点又决定了它更易于被滥用。刑事审判中的自由裁量权作为自由裁量权中的一种，自然也不例外。历史经验还告诉我们，“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验，……不受制约的权力必将走向腐败”①。只有在授权的同时，加强对授权的制约，方可防止刑事审判中自由裁量权的滥用和异化。而我国刑事审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，已有的控权机制也不能充分有效的发挥作用，这是导致刑事审判中自由裁量权常被滥用的又一个重要原因。

3、我国法官的整体素质偏低。在我国，许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。

四、规范刑事量刑自由裁量权的几点建议

分析上述影响法官行使量刑自由裁量权的各种因素，不难发现，规范量刑自由裁量权的方法不可能是单一化的，而只能是多样化、多层次化的一个方法体系或整体机制。

（一）完善我国的刑事立法和刑事司法解释。可以这样说，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。我国的刑事立法应当更明确地规定刑罚的适用方法并在刑法分则中尽可能地少规定同一罪名、同一情节下的可选择刑种类型及缩小同一刑种的立法幅度，以压缩刑事量刑自由裁量的伸缩空间，首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。如美国量刑指南规定同一级罪最高刑与最低刑之间的跨度一般小于25%(6个月之内)。②另外，现行刑法分则及司法解释中涉及量刑的规定一般是停留在规定“起刑点”和区别不同情节以确定不同的“量刑幅度”上，基本上没有涉及在一个量刑幅度内如何来选择适用不同的刑种和在哪一点上选择量刑的基准问题。以盗窃罪为例，立法和司法解释对之涉及数额、情节的规定十分具体，可整个标准中均无在何种情况下可以适用管制、拘役或单处罚金或有期徒刑长短的基点的内容。这应当是我国刑事立法改革和完善的主要方向及重要内容之一。

（二）制定并出台统一的量刑基准或量刑指南。1997年刑法出台只有12年，如果说立法具有相对稳定性，不能朝令夕改，那么针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，最高人民法院应尽早出台相关的量刑基准或量刑指南。所谓量刑基准或量刑指南，是指排除各种法定和酌定情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实判处的刑罚。③由于犯罪的个别化和特殊性，尽管量刑基准仍很难精确为一个具体的数值，通常情况下，只能是法定刑幅度内一个更小的幅度范围，但这一相对精确的幅度范围无疑对规范法官刑事量刑自由裁量权，实现刑事个案的相对公正，进而使相同或类似案件能有相近的处理结果即保证法律适用的统一性具有非常重要的作用，通常情况下，也更具有可操作性，有更大透明度。这一点，美国量刑指南是个较好的范例。2003年江苏省姜堪市人民法院内部试行的《刑事审判管理规范指导》也不失为一个有益的尝试，其对规范法官刑事量刑自由裁量权具有重要作用。它不仅适应了刑事审判的现实需要，更重要的是它体现了当代法官追求公平、正义的新的刑事裁判理念。

但是，我们也应当看到量刑基准或量刑指南或许可能存在的缺陷，原因在于:(1)如果无全国统一的量刑基准，各地法院内部的基准仍难以实现法制的统一性;并且，如果量刑基准统得过死，又使得对一些个别案件的裁判缺乏灵活性。(2)量刑基准实质上是以法院集体的抽象的自由裁量来限制法官个体的具体的自由裁量，其本质仍是法官的量刑自由裁量权的体现。(3)量刑基准的基础是量化，但犯罪的客观危害性及犯罪人人身危险性的量化过程并非易事，渗杂有大量的主观因素不论，客观危害量化的相对容易性及人身危险量化的相对困难性容易导致量刑仅以客观危害为根据或为主要根据的危险倾向，使刑罚的一般预防和个别预防产生功能性失衡。(4)量刑基准可能影响法官审判的主观能动性的发挥，难以实现刑罚的个别化。(5)量刑基准由于同定罪裁量相对分离，法官可能借助定罪的自由裁量来规避量刑基准的适用。因此，量刑基准的确定本身是一项复杂而系统化的工程，切不可草率行事，它需以大量的判例总结和经验反馈为基础，同时，由于上述缺陷的存在，仅有量刑基准还不够，还需要配合其他规范方法，以有效地制约量刑自由裁量权的任意发挥。

（三）刑事判例的制度化。刑事判例在规范法官刑事量刑自由裁量权方面具有不可替代的作用，一方面刑事判例本身是量刑基准制定的基础，以美国量刑指南出台为例，美国的量刑指南就是量刑委员会在通过对大约4万件有罪案件和1万件典型案例的详细报告统计分析的基础上形成的;另一方面刑事判例通常由最高法院公布，最具权威性，其公布本身也表明最高法院对该案在定罪量刑方面的一种肯定;再则，刑事判例针对的是个案，是一种个案性的法律解释，它不仅解释法律，使定罪量刑明确化、具体化，而且为下级法院对类似案件的量刑提供范例，使各法院对类似刑事案件的量刑有了比较的依据和标准。遗憾的是，我国没有刑事判例制度，仅有“案例”而无“判例”且“案例”也不是制度化的，主要起着“参考”的作用,这容易使法官忽视判例的作用,“案例”实际上也不能充分发挥规范法官量刑自由裁量权的效能，法官出于各种原因任意行使量刑自由裁量权，作出背离“案例”的裁判也就在所难免。从这层意义上说，最高法院不仅要公布那些能够把法律术语具体化、把法律原则或制度具体化、把法条中有关行为、情节、处罚或责任程度具体化的案例，而且有必要走向使刑事判例制度化的道路。

（四）法官量刑理由展示的制度化。目前，我国法院判决书的写作较以前已有很大的改善，但总体上说仍然不够，法官是中立的司法裁判人员，法官应当就自己的判决作出令人信服的说明。公开判决理由是司法透明化、法治化的必然要求，是司法公正、司法公信力的有力保障，是有效地约束法官行使量刑自由裁量权的方法之一。法官量刑时应当做到“三公开”,一是认定案件事实和证据理由的公开，二是适用法律依据理由的公开，三是量刑理由的公开。现在大多数刑事判决书只注重前两项理由的公开，对量刑理由则少有提起,应当说这是不正常的。量刑是事关当事人实体权利的最终落脚点，不公开量刑理由何以使人信服?而且,在一定程度上，不公开量刑理由往往成为法官任意行使量刑自由裁量权的避风港，使社会各界包括法院自身难以对量刑是否适当进行客观评价，为什么这样判，永远成为只有法官自己才心知肚明的秘密，于是乎量刑自由裁量权成为法官个人的一种私权力和秘密武器。因此，量刑的理由应当在判决书中充分展示，法官应当就量刑理由从法律和法理上作出令人满意的答案。

（五）法院应逐步建立量刑评价体系和完善法官考评制度。量刑评价是人民法院对己决案件的量刑之合理性、适当性进行评估的活动，是对法官行使量刑自由裁量权裁量刑罚的事后监督措施。量刑评估的主体应当具有一定的权威性，在人民法院内部应当是审判委员会的一项职能。当然，评价体系不能是完全随意性或主观性的，评价体系应当建立在法律规定、量刑基准、判决理由、判例比较等基础之上。目前，各级人民法院在对刑事审判案件质量的检查特别是评判标准方面过于陈旧，传统的做法是以“自查为主，抽查为辅”,这种做法显然不能满足量刑评价的内在价值要求。人民法院在不断提高法官职业道德素质、政治素质和业务素质的同时，应当完善法官考评制度，在对刑事个案量刑进行评价时，应将法官量刑适当、合理与否作为一项独立指标纳入平时工作业绩的考评体系，以进一步督促法官正当、理性地行使刑事量刑自由裁量权，切实保障司法公正的真正实现。

（六）进一步提高法官的整体素质。法官是刑事审判自由裁量权行使的直接主体，所以人的因素在自由裁量中发挥着决定的作用。因此应当注重培养和提高法官的专业品质和专业素质，公正、节制、谨慎和坚忍不拔的勇气是法官必备的基本美德。这几项美德，是法官行使自由裁量权的品质基础，否则将不可能作出公正的裁判。法官必须具有较高的专业素质和道德素质，因为审判中的自由裁量是一项专业性很强而且涉及社会各个领域的活动，法官的知识、能力、经验和健全的理智构成其专业素质的全部内容。而道德素质与法律具有一定的统一性，法律的根本是道德理念的上升，公正的法律和公正的道德在国家意志中的体现应当是一致的。因而，符合公正的法律原则和规范的司法裁判结论往往可以由人的理性判断而获得，只有具有高尚品格的法官，才能正确地理解和运用法律。裁判公正应为每一位法官在审判过程中永恒追求的目标，专业素质的培养是法律的公正本质和运用法律维护公正的技术要求，而道德素质是作为技术的法律的正当运作的保证。总之，司法活动鲜明的职业特征要求法官应当具备上述基本的素质条件。如果没有这些条件，赋予法官的自由裁量权是十分危险的，这在刑事审判中表现得尤为突出。

为确保法官的素质，目前应着重采取的具体措施主要是，首先进一步完善我国的法官任职资格制度，在政治标准、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。其次，法官的录用或选拔要严格依法进行，坚持从严、从优的标准。再次，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。最后，建立严格完善的培训和辞退制度，确保法官队伍的素质。

综上所述，对刑事量刑自由裁量权的规范和约束，并非单一的方法就能实现，需要多种规范方法相互配合和配套使用，应当是一个全面的规范方法体系或系统性、整体性的机制。本文论及的几种方法仅是从宏观层面简单加以列举，并非穷尽性的论述，要真正完善这一方法体系，还需要更多学者和司法实务界同仁的集体智慧和共同努力，从更多的方面，从更深的、微观的层面去进一步研究和探索，以期法官能更加公正和合理地行使刑事量刑自由裁量权。

作者：周艳梅