“法律”是如何实践的-一起乡村民事调解案的分析
发布日期：2004-04-10 文章来源： 互联网
一、案件和问题
1996年11月18日清晨，我和我的两位同学在调查陕北B镇的派出法庭时，刚好遇上法庭的G庭长要去办一起案子，这是我们在为期5天的基层法官调查中唯一参与旁听的一个案子，在此之前我们曾在W乡的一个被我们称之为“平静的村庄”里作了一个多周的实地调查。[1]为了搞清该案涉及到的一些问题，我又于1997年7月15日到B镇就该案及相关问题作了访谈。
这是一起贷款纠纷案，原告是B镇的信用社（法人代表为B主任），被告是住在离镇上大约30多华里的一个地处沙漠腹地的村庄里的村民W.他于1987年从镇上信用社贷款150元，期限10个月，1988年3月19日又贷款50元，期限8个月。信用社几次托人捎话、见面追要、甚至上门催款，都没有结果。这次，原告正式起诉，用原告的话说，“要依法收贷”[2].为了依法收贷，原告不仅租了一辆小面包车供办案使用，而且请镇上营业所主任（A）和派出所的民警也一同去“壮声势”，以便顺利完成收贷。当我们快到村民W家时，G庭长停下来，和原告商量了一下，认为要找村支书（S）来，办这个案子要有村支书的协助。于是我们在村支书的带领下来到村民W的家。[3]
该案在法律上并不复杂，但办起来颇费周折。争论一开始发生在村民W究竟是否还了营业所的贷款问题上，村民W认为他还了款，有村主任可以作证，但营业所主任要求将还款凭据拿出来，而村民W无法拿出，据说是丢了。这一争执最后放了下来，有待查清。[4]接下来就是讨论如何还信用社的款，原告、营业所主任和村支书给村民W摆事实、讲道理，进行说服、诱导和批评。在众人的说服下，村民W出去借了500元钱，但还短250多元。这时除了说服教育，就是用法律来威胁和进行利害分析了，比如不还款的话要正式开庭判决而不是调解，还要按规定加重处罚等等，同时大家从始至终特别强调这次是“依法收贷”，非解决不可。最后，支书将村民W领出窑洞，进行劝说。村民W只得又去借钱，不但还了711.05元钱，而且还承担了50元的诉讼费。[5]
这是发生在乡村社会里的一起普普通通的民事调解案，如果我们从法律教科书（比如《民法学》）所持的法律观，即法律实证主义，来看的话，这起案子可能很难说得上是一个典型案例，法律关系如此简单，法律与事实的对接即附录的适用如此明了，除了《民法通则》的几条规定和《民事诉讼法》关于调解的规定外，还有什么可讨论的？当然，我们千里迢迢去陕北调查的目的决不是为了找一个民法上的案例，不用说我们是抱着理论的兴趣到乡村去的，起码是想检验一下我们满脑子从书本上生吞活剥来的理论，坦率地说，我们当时津津乐道的是吉尔兹的“地方性知识”所强化了的法律文化理论和国家与市民社会的理论。[6]但是在我们的具体调查中，尤其在亲临这样的案子时，我们感受到的并不是中西法律文化的差异也不是国家与社会的对立。在具体的场景中，我们感受到的是权力运作的策略和技术，比如摆事实、讲道理的道德论证、人情面子机制等等。这种感受给我们提出了许多富有挑战性的问题，为什么民法学对该案的分析不能让我们满意？为什么法律文化和国家与社会理论对该案的解释又感到如此陌生？这究竟是理论的问题还是我们的实际感受有问题？还是形成我们实际感受的理论背景有问题？在这个案件中，我们感受到的法律真的仅仅如民法学所说的是一套规则吗？或仅仅如文化理论所说的是一套“地方性知识”吗？或如国家与社会理论所说的要么是国家制定的要么是社会内生的？如果这些不同的法律理论成立的话，或者说我们当时所接受的理论依然成立的话，它们又是如何在这个案件中达得到有机的解释的？
这些问题直到今天仍然困惑着我自己。我初步的想法是民法学的法律观对该案所作的解释之所以不能令我们满意是由于它将该案作为一个独立的法律事件来看待，并将法律仅仅理解为制定的规则，它割裂了法律与文化、国家与社会的关系，孤立地考察法律在案件中的是否适用。因此，它回答不了或感受不到这样的问题：为什么在一个法律案件中，原告反反复复论证的不是法律上的收回贷款的权利，而是道德上的正当性？法律的文化观坚持地方性知识作为人们的意义世界的一部分而起决定作用时，它看不到法律作为一种地方性知识在该案中的异质性，因此回答不了为什么在该案中原告会将“依法收贷”和“人情面子”这两种不同的地方性知识作为策略来取舍？同样，国家与社会理论也许注意到调解制度就是二者互动的制度安排，[7]但是它无法回答在这个调解案中，国家的法律是如何到达社会生活的？民间的规范又是如何抵制国家法而确立其合法性的？这些问题之所以无法回答，可能是由于上述理论要么将该案看作是一个孤立的事件（如民法学），要么是仅仅看到其背后所体现的关系（如法律文化理论和国家与社会理论）。因此，本文试图从关系/事件的分析路径人手， [8]将该案看作是法律移植导致的国家转型这一背景上发生的一个事件，而法律文化、国家与社会这些抽象的关系恰恰是存在于千千万万这种普通事件之中。正是在这样的分析路径上，本文试图通过一个具体案件（即关系/事件）来分析促使国家与社会互动的民事调解制度作为一种权力机制是如何运作的，[9]国家的法律在一起乡村社会的民事调解案所处的复杂的权力关系网络中，是如何思考，如何判断，如何谋划，如何采取策略和技术以实现自己的目的的？一句话，法律的宏大制度安排是如何在微观的权力关系网络中作为一种技术进行实践的？当然这样一种分析会使我们从一个不同的角度来加深对法律的理解。因此本文所说的法律应当打上引号。
有必要指出的是，在我的叙事中呈现出的案件既不是民法学上的案例，也不是社会学或人类学上的个案，它就是一个被我的叙事所割舍了的事件。我们这些“闯入者”无疑也是这一关系/事件的一部分，我上面对这一案件的叙述以及以下的分析，也只是对这一关系/事件的一种叙事和分析，它必然要割舍掉许多在别人看来对叙事的完整性有意义的东西。因此，为了分析事件中的关系，我不仅使用了事件发生当天所调查得来的材料，也用了为期5天的陕北派出法庭法官调查的材料和为期半个月的湖北基层法官调查的材料，更主要的是我使用了我在陕北生活20多年中所获得的材料。
二、炕上开庭：法律运作的场景组织
这起民事调解案是在村民W家的炕头上开庭的。按照陕北人的习惯和规矩，上炕是要脱鞋的，这与一种洁净观念有关。在陕北人看来，家里最洁净的地方首先是锅台，锅台是做饭的地方，而且在锅台上供着灶神，这里一般不容许人们坐，更不容许人们的脚踩上去。其次就是炕，炕上是人们吃饭的地方，也是人们晚上睡觉的地方，毡就铺在炕上，被褥就放在炕上，所以上炕脱鞋就成了自然而然的事了。但是，所谓“干净”也是一个相对的标准，如果一个人的穿着打扮比你的炕还干净，他就可以上炕不脱鞋了；另外，对于某些人，即使他的穿着打扮没有你的炕干净，但你也不能嫌他脏，他照样可以穿鞋上炕，比如，尊长者。因此，什么人可以上炕不脱鞋，什么人应当脱了鞋再上炕，与其说是一种关于生活的科学性知识，还不如说是一套标识着人们长幼尊卑的社会身份的仪式或礼仪。[10]
我们之所以说上炕脱鞋是一种仪式，就是由于这一小小的仪式事实上告诉我们什么样的人是应当受到尊敬的，什么样的人却无法得到同样的礼遇，对那些应该受到尊敬的人给予应得的尊敬是如何塑造自己的形象和信誉的，而这样的形象和信誉在一个社会共同体中又是如何影响到自己的生活等等。因此谁上炕脱鞋谁可以不脱鞋，炕上的人和炕下的人以及炕上的人之间的社会身份等级关系，以及这种关系背后所隐藏的一整套意义体系，就成为当地人所熟知的一套知识、习惯或规矩。[11]自然，法官、信用社主任、营业所主任、派出所的干警和村支书都不脱鞋就上了炕，我刚要脱鞋，就被主人拦住了，“烂土炕，不干净，随便上”。
这样一种小小的生活礼仪，构成了炕上开庭这一场景中重要的权力关系之一，即主人和客人的关系，这种关系是从这一场景中派生出来的。场景为权力关系的展开提供了舞台，但场景不是天然的，它本身是由权力关系组织起来的。在任何特定的场景中，场景本身就是社会行动的一部分，场景本身和行动一样是场景成员通过努力构成的“成果”，[12]就炕上开庭这一场景而言，它是由以下几种权力关系所组织起来的：1、法官与原告和被告之间的法律关系；2、原告与法官、营业所主任和派出所民警的协作互惠关系；3、他们与村民W之间的“官与民”的关系；4、他们与村支书之间的上下级支配关系；5、村支书与村民之间的庇护关系；6、我们三位“外人”与他们之间形成的被赋予不同想象的复杂关系；7、村民一家人与所有其他场景成员之间的主人与客人的关系。[13]这些权力关系交织、叠加、柔和在一起，形成了的复杂的权力关系网络。村民W既是法律关系中的平等主体的一方，又是主人与客人关系中支配的一方，但却在官民关系中是被支配的一方；原告虽与被告是平等的法律主体，但他在与被告的官民关系中是支配的一方，尽管他在主人与客人的关系中是被支配的一方；法官在法律关系中是中立的一方，但他既在与原告同是公家人所形成的协作关系中作为平等的一方，又在与被告的官民关系中支配作为一方，当然他也在与被告的主人客人关系中处于被支配的一方。
上述权力关系的网络组织了炕上开庭这一具体场景，但是，场景并不单单是指权力关系展开的场所，它还包括所有可以营造权力运作氛围的各种要素，比如场景成员在空间上的布局，程式化的礼仪和举止，客套的言语及进行交流沟通的独特的语言风格，专门化的装饰和服饰，甚至场景成员的面部表情等等。不同的权力关系所组织的不同场景是由不同的场景要素组成的，所营造的是不同的权力运作的氛围。一旦权力运作的场景组织起来，它就规定了权力运作的逻辑，即使同一种权力关系，在不同的场景中所遵循的权力运作的逻辑、策略和技术也是不同的。就我们所讨论的这起民事调解案而言，如果它在正规的审判厅里开庭，它又是在怎样的场景组织中运作的呢？这样一个比较有助于我们对权力运作所须的场景组织有一个深刻的认识。
每一种权力运作都有它所固有场景安排，法庭（通俗意义上的审判厅）无疑是法律运作所特有的场景之一。这种权力关系首先体现在场景成员的空间布局上，我们看到法官高高在上，凸显在法庭的中央，而两方当事人则位于两侧与法官形成相等的适度距离（参见图1）。[38]将国家规定的法律与发生在社会生活中的事实连接起来。正是在这连接过程中，法律不再是外在于人的、高高在上的一项宏伟的制度安排，而是在细微的场景中被人们所运作的一种技术，法律在理论上被建构为宏观的，但法律的实践的运作是微观的，一句话，法律与其说是被规定，还不如说被实践。因此，作为国家权力的法律并不象光一样畅通无阻地直射于社会生活，而是在具体场景的权力关系网络的复杂运作中，在种种冲突和妥协中，以迂回曲折的方式触及到我们的社会生活。 参考文献：？ 伯尔曼，哈罗德。J. ， 1991：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店。 ？ 杜赞奇，1994：《文化、权力与国家──1900？942年的华北农村》，王福明译，江苏人民出版社。 ？ Foucault ， Michel ， 1977：：Discipline and Punish ：The Birth of the Prison ， （tr.by Allan Sheridan ），Vintage Books. ？ Foucault ， Michel ， 1972 ：“On Popular Justice ： A Discussion with Maoists”in Power/Knowledge ： Selected Interviews and Other Writings（1972－1977）ed. by Colin Gordon The Harvester Press .1980. ？ Foucault ， Michel ，1978：The History of Sexuality Vol. I ：An Introduction ， （tr.by Robert Hurley）Vintage Books . ？ Huang ， Philip C.C.，1993：“Between Informal Mediation and Formal Adjudication ： The Third Realm of Qing Civil Justice”， in Modern China ，Vol.19 ， No.3 ， 3 July ，1993 ， 251-198 . ？ 吉尔兹，克利福德，1994：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，邓正来译，《法律的文化解释》（梁治平编），三联书店。 ？ 强世功，1996：“法律移植、公共领域与合法性──国家转型中的法律（1840－1949）”北京大学硕士研究生毕业论文。 ？ 强世功，1997：“法律知识、法律实践和法律的面目──一起民事调解案的分析”，《北京大学研究生学刊》，1997年第四期。 ？ 利奇，埃德蒙。R，1995：“从概念及社会的发展看人的仪式化”，陈观胜译，《20世纪西方宗教人类学文选》（下卷），史宗主编，p.503-511. ？ Leach ，Edmund ，1968 ， “Ritual”， in International Encyclopedia of the Social Science Vol.13 ， pp.520-26. New York ：The Macmillan Company & The Free Press ， 1968 . ？ 李猛，1996：“日常生活的权力技术──迈向关系/事件的社会学分析”，北京大学硕士研究生论文。 ？ 李猛，1997：“常人方法学四十年：1954－1994”，载《国外社会学》，1997年，第2期。 ？ 梁治平，1991：《寻求自然秩序的和谐──中国传统法律文化研究》，上海人民出版社。 ？ 梁治平，1996：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社。 ？ 苏力，1996：“法律规避与法律多元”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社。 ？ 王铭铭，1997：《社区的历程──溪村汉人家族的个案研究》，天津人民出版社。 ？ 叶启政，1996：“传统与现代的斗争游戏”，《社会学研究》，1996年，第一期。 ？ 张希坡，1983：《马锡五审判方式》，法律出版社。 ？ 赵晓力，1997：“关系－事件、行动策略和法律的叙事”，工作论文。 附录：B镇信用社诉村民W一案的审理过程──根据录音整理[*]G庭长（G）：“今天我们过来就依法收贷，从借据上看，你当时贷款是三个月时间，现在已十年了，你准备怎么办？……贷款是不是事实？”村民W：“是事实。……还。”营业所主任A（A）：“现在就和你要来了，准备怎么还？”W：“我原来准备今天就过来（指到乡政府去），你不信问他三叔，昨天黑夜我还跟他说要过去（还贷款），时间也长了，结果老婆子打查，小子也家里没有，说过几天去。你们过来了，过来咱们商量解决，这么点事情……”原告B（B）：“到你家十次也差不多了，每次来了以后，你以种种原因借口（推辞），上次来了 你的小子还贩猪贩羊，正有钱，……”支书（S）：“你看，我说一说，他贷款年限他也知道了，贷了两笔，三个月期限，快十年了，××是咱们本乡镇人，人也精干，多少不愿意惹人，……以前来要也是跟个我，意思说你村上跟上个人，你们的人，说服啦，教育啦，给他帮个忙。以前我也到他家走过几次，说要还了还了，这是事实，给我也捎了好几次话，给我直接捎过话，前几天，我还在这儿走了一次，还听说买了几个羊。什么时候都是你的累赘，何时都挪不过去，（”这是骨头差事“──村民W插话），骨头差事么（陕北方言，意指确凿的事实）。你给人给了，不要造麻烦，最后到现在了。我的意思这都是过话（方言，意指对现在无意义的对过去的叙述），再说也不顶事，现在就说钱的问题，根据你刚才说，事实有了，也准备还，这是个好的说法，我说你有款，你现在有多少款就往出来拿，再咱们也不需要说什么情，也不需要说什么过话。……我现在还有多少，还短多少，短咱们就以短来。”……A：“一共1300左右，营业所连本带利600，信用社的两笔，共700.”W：“哎，营业所的我已经还了”A：“你何时还的，把你的手续那出来。”W：“还了，当着王五叔的面还的，他是大队主任，他清楚着了，去年春上，是他引着信用社的一个人辇得来要我还的，我剩50块钱还是找王五叔借的，后来我给他还的，不信你找王五叔问。这还能哄了。”A：“肯定没还了，还了就有凭据。你把凭据展出来。”S：“这么嘛，你说还了，最好把凭据拿出来，这到什么事也没了，……不过，我也有个印象，这笔钱追得很紧，……这个不怕，原骡原马原鞭子（方言，意指可证明过去事实的原始证据），有证人了。”B：“给银行还款一定有凭据，你拿出凭据，就不用动脑子了。”S：“对，银行一定给凭据了，恐怕他们把凭据丢了……”W：“心想款还了，要那作什么，不管怎么说，有王五叔在了。”A：“先别说银行的，你说信用社的怎么办？”W：“……信用社的200，我昨天晚上跟×××借的400块，其他的……”B：“这个，有个手续问题，既然今天依法收贷，你无论如何想尽办法，这点贷款非清不行……（支书插话：”我给你说，你要把性质弄清楚，这是依法收贷，跟以前不一样。“）要是你在我约定的时间到我信用社来，话就好说了，昨天是集（市），你来不了，让人捎句话，说你过几天来，我今天也就不来了。今天依法收贷，非还不行。”B：“我准备过来，误下了，……”……（争执）G：“本金和利息，一共717块零五分，还有费用，诉讼费收200块，车辆费200块钱。”W：“错误是我造成的，但……就这么个，你们看着办……”G：“现在起诉到这里了。你说不行，我们定个开庭时间，到时间你到××（B镇）法庭来。”S：“开什么庭了，称不上，如果他还执迷不悟，或态度还不行，那还可以……”A：“说什么也没用了，法庭也来了，车也用了，事实已形成了，费用非你承担不行，贷款3个月，不说3年了，已10来年了，你就树上说下来个雀也责任在你身上了，……现在这个样子是你逼的……现在就说怎么还，说你有多少钱，剩下的拿什么抵。”W：“实际上，这个事我当事了，前几年，老婆子病了，花了我几千块，公款么，什么时候能短得下。”B：“我们是搞这个工作的，一个，贷款是为了大家发家致富，都想你这么贷款十年不还，咱们这信用社也就关门了，信用社就是要讲信用（W插话：”是我把信用失了，说什么了“），所以我们非得采取这个办法不行，要不咱们信用社也就办不下去了，咱们乡一万多人就别想发家致富了，……信用社是为了大家发家致富，不是为了你一个人致富。……不管怎么说，今天你就是往来拿钱，拿不来钱，你看，这个……今天法庭也来人了，国家有破产法了……”S：“你是个老粗，理解不了，今天和以前要钱的方法不一样，是依法收贷。（G插话：”起诉了“）你看，这是咱们××法庭的G庭长。……”G：“你如果今天把这717块钱拿来，款到位了，我们的费用上可以少一点，你看怎么样？”W：“呀，好你们了，好神神了，你们手高手高，我现在……”G：“现在看你的态度了，讲我们手高了？别人手高你就放下十多年不还？……想办法，款到位了，可以给你考虑一下。到不了位，就给你加重了。”B：“你看，就是如何弄钱去，G庭长和派出所的还忙着了，……”G：“你这种情况比较特殊，也很少见，人家听了想搞社会调查了（意指我们是专门调查此事的社会调查者），贷款要按时还了，你这个十来年不还，人家搞社会调查还想看看这是什么原因。”W：“我也60多岁的人了，不准备丢这个人，长来短个，说什么了，……原来也没当成球个意思，二、三百块钱么，一拖……”S：（对我们）“他说的你们能听懂不？”……（众笑）G：“去，你寻钱去。”
村民W借钱去了，大家在炕上拉起了家常，从婆媳吵架到土地调整。我还乘机采访了村支书，了解了当地的一些情况。过了一会儿，村民W返回，只取得500块钱，并拿回一瓶酒，打开请大家喝。 W：“就这么多了……”G：“这怎么行，短得多了，还有费用，……”W：“哎呀，好我的G庭长了，……”G：“不行，你要是一次把这755块钱给了，不怕，我给主任（信用社主任）作工作，费用可以少一点，你看怎么样？”A：“你贷了三个月的款，三年还也就够意思了，现在十年了，到这个地步上还有什么好说的，你考虑原来说一回就那么个，要一回就那么个，村支部来说说，信用社来说说，营业所来说说，就那么个，有了你拿走，没了我就准备抗着过，你还把我怎么办，现在银行有银行法……”G：“现在有500块？先拿来，你再借255块，费用给你适当，要不，给你半个月的时间，你连费用全往来交，你自己考虑。”B：“现在社会上流传这么种说法，银行的贷款到97年社会乱了，国家不要了，老年人和讲迷信的人都这么谣传，我看你也这么想。这个你不要想，不要听社会上的胡言乱语，这个你不顶事，最后你还得一五一十往来拿。”S：“你再借点，交齐了，G庭长在这里，给你少一点，你交不来，人家能等，但再次来，你就受不了这王法。……我的意思是你去凑，凑齐了，我也坐这儿了，把400块费用给免了。”A：“现在这是调解的办法，还没加15%的罚款，你不接受，可以开庭，到时候按国家的规定办，该罚的就罚。……现在说还是为你，你斟酌。”G：“不行就抵东西，今天过来交不齐就不走……”W：“穷户人家，你们照顾一下，……”B：“穷？真正穷得连饭碗也端不起，我们就不会来这么多的人，……”W：“你不信问支书，看我这二年的光景，”B：“你看我给你说，总是穷了，该出的就出，就再借上250块钱，其他的，我给你顶这个人情，……来来来，你出来，我给你说。”
支书将村民W领出窑洞，进行劝说。最后，村民W又借钱去了。
