【内容摘要】　
新刑法实施以来，实践中涉及自首的案件明显增多，而且在适用上有过宽的势头，尤其是对非典型自首的认定过于宽乏和随意，日益显露出许多需要在理论上进一步明确的问题，本文拟从司法实践中提出的问题入手，围绕自首的行为特征，对那些存在于非典型自首中的问题进行探讨，以期对司法实践有所裨益（全文共7094字）。

自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，是犯罪行为人基于对所犯罪行的违法性和应受惩罚性的认识，主动接受司法机关追究的一种法律行为。我国《刑法》第67条第一款规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。自首从宽是我国刑罚制度的一项重要原则，也是我国惩办与宽大相结合的刑事政策的法律化。正确理解和适用自首制度，对于正确审理刑事案件、打击犯罪、惩罚犯罪、维护社会和谐有着极为重要的意义。1997年《刑法》规定了自首（典型自首）和以自首论（非典型自首）两种情形，由于二者在主动投案的表现形式上有重大差异，因而对二者构成的内在要求也不同。典型自首的成立只需犯罪行为人单方做出行为便可，而以自首论则需要司法机关对犯罪行为人的单方行为做出评判，认为符合“尚未掌握”的标准才能成立。典型自首体现在主动投案上，以自首论则体现在主动交待余罪上。

一、如何认定准自首

我国《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。自首必须具备两方面的行为特征，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。

（一）视为自动投案行为的认定。

自动投案是自首的主要行为特征，典型的自首应当是犯罪行为人实施犯罪后主动到司法机关接受追究。然而在司法实践中，经常遇到那些介于主动和被动之间的投案。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)中列举了几种应视为自动投案的情况，下面就其中的几种情况作阐述。

一是关于仅因形迹可疑被盘问后即主动交待罪行的自首，《若干解释》中规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑．被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，应当视为自动投案。司法实践中对这种情况理解不一，在掌握上有一定难度。首先，“罪行尚未被司法机关发觉”，对其中的“发觉”不能理解为“实际掌握”，尤其不能理解为没有获取充分的定案证据之前就属于没有被发觉。理解罪行末被发觉是指司法机关尚不知发生了该起犯罪，或者知道有该起犯罪发生但没有发觉被盘查人可能就是实施者，之所以盘查该人仅仅因为此人形迹可疑。即可能有某种违法犯罪行为，具体犯没犯罪，可能犯什么罪，司法机关并没有发觉。在这种一般性盘问的情况下，可疑人主动交待出司法机关意料之外的罪行，才可视为主动投案。因为其行为具有主动性，因而属于自首。其次，盘问必须是一般意义上的盘查询问，而不是讯问，因为讯问是对案件开展的侦查活动的组成部分。实践中有很多刑事案件都是侦查机关在掌握了一定的侦查线索或构成重大嫌疑的证据后传讯嫌疑人，其供述犯罪后，再依据供述进一步搜集完善证据的。如果将这种情形理解为罪行尚未被发觉，不仅有失片面，而且会使自首的适用扩大化、随意化。实际上，很多构成嫌疑的依据在破案后也就成为定案的间接证据。侦破案件是个不断发现新证据、不断验证嫌疑的过程，在这个过程中，侦查机关接触犯罪嫌疑人可能早些，可能晚些，也可能是在获取有力的定罪证据后才传讯嫌疑人。但无论在哪个阶段，都不能视为尚未发觉嫌疑人的犯罪。再次，如果犯罪行为人是在公安机关有目的、有计划的直接讯问下如实交待罪行的，这种情形也不符合主动交待的特征。

因此，笔者认为，当某人已被侦查机关确定为某起犯罪的嫌疑人后，就属于犯罪事实或犯罪嫌疑人已被发觉，该嫌疑人只有主动到司法机关投案并如实交待罪行才构成自首。如果是在被传讯、被盘问的情况下供述该起罪行的，因其没能主动投案，所供述的内容是在侦查范围之内，缺少主动性，因而应当视为坦白，不应视为自首。也就是说，“犯罪嫌疑人”与“形迹可疑”是两个含义不同的概念，前者特指某起犯罪的嫌疑人，属于侦查对象，后者泛指可疑人，属于一般性审查对象。

二是关于犯罪嫌疑人的亲友送其投案。在《若干解释》中规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案的，应视为自动投案。这种情况也属非典型自首，在实践中容易产生歧义的是如何看待这种情况下犯罪嫌疑人应当具有的主动性。犯罪行为人实施犯罪行为后虽然没有主动投案的打算，但其亲戚劝或送其归案时，犯罪行为人没有反对，无论是出于无奈还是觉悟，都表明犯罪行为人对于其亲戚的投案主张是认可的。对于司法机关来说，犯罪行为人的到案仍具有主动性。实质上这是亲友陪同投案的一种特殊形式，符合亲友送其投案的特征，所以应视为自动投案。相反，犯罪行为人实施犯罪行为后，主观上没有主动投案的表示，客观上也没有投案的行为。犯罪行为人实施犯罪行为后被其亲戚发觉，其亲戚出于大义灭亲，将犯罪行为人强制交由公安机关处理的，则不能视为自动投案。类似的如将犯罪行为人哄骗、捆绑或麻醉后送交司法机关的行为，都不能视为亲友送其投案。

三是关于准备投案。经查实犯罪行为人确已准备去投案的，也应当视为自动投案。这种情况不同于犯罪行为人正在投案途中被捕获，因而实践中较难把握。应注意以下几个问题：1．自首是一项具有法律后果的客观行为，因而准备投案不能仅是犯罪行为人的一种心理活动。正像犯罪念头构不成犯罪一样，准备投案必须有准备的言语和行为。2．对这种准备去自首的认定要综合全案进行分析，务必查证属实。一般要通过犯罪行为人犯罪后的动态言行来判断，如果没有证人的证实，不能仅依其供述来认定。3．有些人犯罪后对是否去投案一时没拿定主意，在犹豫期间被捕获的，不能认定是准备去投案。

（二）如实交待罪行。 如实交待罪行是自首成立的另一必备要件，司法实践中对非典型自首应注重把握以下几点：

一是如实交待了基本犯罪事实即可。实践中经常遇到这种情况：被告人投案后如实供述了主要犯罪事实，但在起因、犯罪情节等问题上有推诿、不实之处。对此，我们认为只要不影响对案件基本事实的认定，就可以视为如实交待罪行。这里还应明确的是：如果是共同犯罪，还必须如实交待出其他同案犯在共同犯罪中的行为；如果是数罪，则要分别交待出每起犯罪的基本事实。

二是被告人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。如司法机关认定被告人犯有非法拘禁罪，被告人承认案件事实，但否认有犯罪的故意，辩称自己是索债行为。类似这种情况，属于被告人对法律理解的偏差，客观上也不会影响对案件基本事实的认定，所以，仍属于如实供述罪行。

三是被告人避重就轻，在影响案件定性和量刑幅度的重要事实情节上不如实供述的，不能认定为自首。实践中经常有犯杀人或伤害罪的被告人投案后辩称凶器是从被害人手中夺下的，凡属这种情况，只要查明系伪供，均不能认定其自首成立。这显然属于企图规避法律，逃脱制裁。此外，还有如侵犯财产的诈骗、盗窃、贪污等犯罪分子投案后，拒不交待主要赃款赃物的真实下落，也属于不能如实交待罪行。

四是被告人投案后在一审判决前没有如实交待犯罪，但在二审期间出于某种动机供述了犯罪，应否改判为自首。对这个问题应当着力研究。司法实践中二审法院通常改为自首，笔者认为值得商榷。首先从法律根据上看，《若干解释》是这样规定的：“自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。这里明确规定了如实供述罪行的最后阶段是一审判决之前。其次从理论上分析，自首的两个要件是紧密相联、不可分割的，法律之所以允许其在一审判决前存在暂时的分离，是因为侦查、起诉和审判是三个相对独立的诉讼环节，但唯有法院的审判是刑事诉讼的最终目的，一切控辩主张及定案证据都要在法庭上提出和质证，法庭在此基础上对该案的性质及法律后果做出最后评价。另外，自首的本质要求是犯罪行为人主动提请司法机关追究自己的刑事责任，因此投案后接受审判是必然的行为表现。如果在审判环节仍不如实供述犯罪，投案行为便丧失了法律赋予的内含。二审程序是对一审判决确认的事实及适用法律做全面审查，但对被告人是否如实供述了犯罪这种形式要件的审查，应当依据被告人在一审法庭上的表现来做出结论。如果依据被告人在二审期间的变化来否定一审正确的判决，不利于法律文书的统一性和严肃性。再次从审判的功效上讲，二审若改为认定自首，客观上是肯定了被告人那种一审能推则推，推不掉二审期间再供的规避法律的行为，显然不符合立法本意。

二．关于以自首论的认定

1、对行为主体的认定。《刑法》第67条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，以自首论。由于这项规定扩大了适用自首情节的范畴，司法实践中遇到较多的非典型自首就属这种情形。归纳起来，需要准确把握或应进一步明确的问题有以下几个：1、被告人只能是已被采取强制措施的人员或正在服刑的罪犯。强调这一点是因为这种情形与因形迹可疑被盘问后主动交待罪行这种情形非常容易混淆。前者犯罪人已经在案，因而失去了主动投案的必要条件，所以只能以自首论。后者由于犯罪人在尚有人身自由的情况下，主动交待了尚未被司法机关发觉的罪行，因而符合自动投案的本质特征，故认定时要适用刑法第六十七条第一款，属于自首。如何理解司法机关的外延至关重要，换言之，这里规定的司法机关是特指正在办理该案件的司法机关，还是泛指我国的司法机关?如某人在甲地杀人后潜逃至乙地，甲地公安机关已向全国发出通缉令。后该罪犯在乙地又犯盗窃罪被拘捕，在乙地公安机关尚未向甲地核查其身份情况之前，该犯主动交待了在甲地的杀人罪，这种情况也经常出现在同一城市中的甲区和乙区之间。有一种观点认为应属于司法机关已经掌握，被告人供述只有形式上的主动性，实际上多是被迫交待，实质意义不大，如果按自首对待，则不利于打击在逃犯。笔者认为，法律上虽然没有明确界定，但从立法本意上分析，这里的司法机关应当是指具体处理该案的司法机关，但又不能限定得太具体，一般应以某一地、市的公安局为基本单位，或以提起刑事诉讼的主体机关为单位。发生在两个城市之间的这种情况应当以自首论。否则，一是由于中国地域辽阔，难以及时判明犯罪行为人的罪行是否被异地司法机关掌握，尤其是许多在逃犯往往使用化名和假身份证，因而使自首的适用常常处于一种不确定状态，影响刑事诉讼的正常进行。二是不利于鼓励罪犯主动交待余罪，如果是发生在同一城市内，如在两个公安分局或两个派出所之间，就不宜按自首论。

2、对司法机关尚未掌握之罪的认定

根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论。所谓司法机关尚未掌握的罪行，是指正在侦查、起诉或审判犯罪嫌疑人、被告人的司法机关即直接办案单位和其他司法机关均未掌握的犯罪嫌疑人先行实施的非同种犯罪事实。如果犯罪嫌疑人或被告人先行实施的犯罪行为已被当地的司法机关掌握,但因地处偏僻、路途遥远如境外或通讯不便等原因，客观上使现行羁押该犯罪嫌疑人的司法机关在对现行犯罪的侦查、起诉或审判过程中，通常难以了解到或发现该先行发生的犯罪事实的，可以将该先行实施的犯罪视为“司法机关尚未掌握”之罪。如果犯罪嫌疑人或被告人主动交代的是被其他或异地公安机关通缉的犯罪事实的，因该种犯罪事实在对现行犯罪的侦查、起诉或审判过程中一般均能被查实，故不属于主动交代“司法机关尚未掌握的罪行”，不能认定为自首。

3、因赃物犯罪被查获而交代主罪能否成立自首问题

先行实施了盗窃、诈骗或抢劫等行为的犯罪嫌疑人在窝藏、转移或销售赃物过程中被查获，其后如实交代司法机关尚未掌握的盗窃、诈骗或抢劫等主要犯罪事实的，应当以自首论。如果司法机关系在发现了盗窃、诈骗或抢劫等犯罪事实，正在追查犯罪嫌疑人过程中查获相关的赃物犯罪，能立即将赃物犯罪与所追查之盗窃等罪相联系，并就赃物和盗窃等犯罪对犯罪嫌疑人一并进行讯问的，此种情形下犯罪嫌疑人对自己实施的盗窃等主要犯罪事实的供述，因通常已失去“仅因形迹可疑被查询”的前提条件，一般认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。

4、实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关尚未掌握的同种违法或者犯罪行为被追诉的，能否视为自首的问题

根据《刑法》第六十七条第二款的规定及1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第２条的精神，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、如实交代司法机关尚未掌握的同种犯罪事实的，不能认定为自首。这一规定表明，司法机关已经掌握的与行为人之后如实交代的均是独立构成犯罪、且性质相同的危害行为。倘若行为人实施一般违法行为被抓获，一般不会被采取强制措施，也不会被视为犯罪嫌疑人，更谈不上其违法行为构成同种罪的问题。故上述法条及其司法解释对认定自首所作的限定，不适用于行为人实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关尚未掌握的同种违法或者犯罪行为的情况。由于行为人仅因实施一般违法行为被抓获，其如实交代行为是受到刑事追诉的重要原因，既反映了行为人具有认罪的主动性，也由此带来司法的经济性，符合自首制度的立法精神，应当认定为自首。

三、被“双规”、“两指”期间，如实地交待罪行问题的司法认定

对于这个问题，司法实务界颇感棘手，刑法理论界的争论也十分激烈。主要有以下几种观点。第一种观点认为，应当一律认定为自首。其理由是，根据宪法、立法法、刑法以及刑事诉讼法等法律的有关规定，纪检、监察部门对行为人的审查并不是刑事程序意义上的讯问，其对行为人所采取的“双规”、“两指”措施也不是刑事诉讼法规定的强制措施。将“双规”、“两指”当作“强制措施”或者“准强制措施”，将纪检、监察机关视同“司法机关”或者“准司法机关”都是没有任何法律依据的。因此，即使犯罪嫌疑人已受到纪检、监察部门的“审查”或被采取“双规”，“两指”措施，其仍属于“尚未受到讯问，未被采取强制措施”的犯罪嫌疑人，因而仍未丧失自动投案的时机，只要他在司法机关介入对其犯罪事实进行刑事诉讼意义上的调查之时能如实供述其罪行的，就完全符合自首的成立条件，就应当依法认定其成立自首。第二种观点认为，纪检、监察部门对犯罪嫌疑人所进行的审查或调查活动虽然不具备司法调查的属性，但仍然是一种具有合法依据的调查活动。被查处人交待之前，纪检、监察部门已经发觉了其犯罪事实，这时的纪检、监察部门实际上代行的是司法机关的部分职权，可视为准司法机关。纪检、监察部门对犯罪嫌疑人所采取的“双规”、“两指”措施，尽管不属于刑事诉讼法所规定的强制措施，但仍然具有作为强制措施应有的限制和剥夺犯罪嫌疑人人身自由的特征，可视为准强制措施。犯罪嫌疑人在被采取“双规”、“两指”强制措施后交待自己所犯罪行，不是主动自愿的，而是被迫交待，对这种交待只能作为坦白对待，而不能视为自首。第三种观点认为，对于在“双规”、“两指”期间如实交待罪行的能否认定为自首的问题，不能搞“一刀切”，既不能一律都视为自首，也不能一概都不按自首对待，而应当视具体情形分别对待。笔者赞同上述第三种观点。理由如下：我国的政治体制实行的是共产党的领导，涉及中共党员、国家干部的贪污受贿案件总是先由党的纪检部门立案查处，待主要犯罪事实查明给予党的纪律处分之后，再移交司法机关追究其刑事责任。在纪检、监察部门立案查处这些案件的过程中，“双规”、“两指”措施虽然不是刑事诉讼法所规定的五种强制措施之一，但上述措施却完全具备了这种强制措施的根本特征——限制或者剥夺人身自由，甚至比某些强制措施更为严厉。在当前法律和司法解释就“双规”、“两指”期间如实供述罪行是否构成自首的问题未作出明文规定的情况下，深刻分析相关法律和司法解释的立法本意和精神实质，具体问题具体分析，对“自动投案”中的司法机关和强制措施作出合理的适当的扩张解释也是很有必要的，也就是说可以将立案查处涉嫌犯罪案件的纪检监察部门视为准司法机关，将其对涉嫌犯罪的被查处人所采取的“双规”、“两指”措施视为准强制措施。因此，对于“双规”、“两指”期间如实交待自己所犯罪行的是否都应视为自动投案问题，不能一概而论，应参照刑法和相关司法解释的规定区分不同情形分别对待。一般来讲，“双规”、“两指”期间交待犯罪事实的可以分为以下四种情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实比较清楚，也有一定证据能够印证犯罪的基本事实，被查处人在被“双规”、“两指”前期心存侥幸，拒不认罪，后在纪检、监察人员出示有关证据以后，才不得不交待自己的犯罪事实；二是纪检、监察部门掌握了有关事实和证据，在对“双规”、“两指”的被查处人进行训话、教育过程中主动如实交待了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容后经调查不实，但被“双规”、“两指”的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实；四是虽有举报，但被“双规”、“两指”的被查处人在如实交待了被举报的犯罪事实以外，还主动交待了纪检、监察部门和司法机关事前并未掌握的其他犯罪事实。在第一种情形中被查处人不是主动交待自己罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。在第二种情形中，纪检、监察部门事前已掌握了被查处人的犯罪事实，对查处人的盘问可视为讯问，对这种情形应以坦白交待罪行，认罪态度好在量刑时酌情考虑，而不应认定为投案自首，否则有悖立法本意，也不符合法律、司法解释的相关规定。在第三种情形中，由于被“双规”、“两指”的行为人交待的是纪检、监察部门根本不掌握的事实，毫无疑问应视为自首。第四种情形，如果其交待的其他犯罪事实与纪检、监察部门事前掌握的不属同种罪行，应当认定为投案自首。

作者：华桂鸾