（文接上期）

（三）、“招拍挂”出让实务中的程序性瑕疵

1，公告程序不当。国务院要求建立全国统一的矿业权市场，故出让公告应当在全国性媒体上发布，不得为规避全国统一市场制度而仅在地方性媒体上公告，以防止排斥、限制非本地潜在竞购人的准入。

2，混淆报名与资格审查的关系。在实务操作中，那种混淆程序性报名规则与资格审查制度关系的认识以及在报名阶段即阻止潜在竞购人程序性介入的做法都是不恰当的。在报名阶段，应当实行开放式准入规则。凡有意竞购的潜在竞购人只要所持资料形式齐全即可报名，对资料不全的亦可报名但应告知其补正资料的截止日期，否则应视为无效报名；在竞购人资格审查阶段应实行形式审查与实质审查相结合的准入规则。既要审查报名者所提交报名资料的真实性与合法性，又要审查其有关资质的适格性，包括保证金交付的充足性。

3，竞价规则违规。招标、拍卖和挂牌交易虽都是合同成立的特别方式，但却各自均有不同的竞价操作规则。因此，凡不遵循特定交易规则的竞价行为，其成交的效力是存在瑕疵的，其他竞购人有权对成交合同提起无效确认之诉或撤销之诉。

4，恶意交易。此类问题在现实中的表现方式呈多样性和隐秘性，也是矿业权交易中最难填补的“黑洞”，难以一一列举且不易被查证。一般包括虚假交易、串通交易、单独或合谋的恶意交易等。一旦查实竞购人之间存在此类恶意行为的，则该成交应当被确认为无效。矿业权出让人或其他善意竞购人有权提起成交无效确认之诉或由出让方直接撤销成交结论。此外，矿业权出让机关工作人员有徇私舞弊，或与实际购得人之间存有恶意合谋损害国家利益或侵害其他竞购人公平交易权的，则矿业权出让合同的效力应当予以否定；对涉嫌犯罪的，出让方及善意竞购人有权向有关主管机关进行移送、检举或控告。

（四）、正确界别矿业权出让管理行为和出让合同的法律性质

1，矿业权出让管理是具体行政行为。矿业权在法律性质上属于用益物权，但又有行政许可权的属性，故其本质上属于国家特许物权。在矿业权出让阶段，出让机关根据矿业资源法规的授权所实施的有关管理活动，诸如对竞购资格与条件的设定、对出让方式的选择、对出让程序的管理和控制等属于具体行政行为，故其合法性及有效性应当受相关行政法的制约。

2，矿业权出让合同属于民事合同。矿业权出让主管机关的行政管理权是一种有限度的 权力，当进入竞价程序后，竞购人与出让机关（国家）之间的法律地位将转入平等的交易阶段。此时的出让机关是矿业权所有人“国家”在处分行为中的代理人，国家与竞购人属于平等的交易主体。国家这一特殊民事主体在进行民事交易活动时除法律另有规定外并不享有特殊权利。所以，通过竞价成交并签订的矿业权出让合同在订立、内容与履行方面均具有民事合同的性质。有的理论错误地将出让合同定性为“行政合同”是没有法律根据的，也与物权法对矿业物权的立法精神相冲突。因此，国家对基于平等交易所产生的出让合同没有履行或不履行的自由，而是在符合法定条件下必须授予竞得人相应的矿业权，否则应当承担全额违约赔偿责任。（未完待续）
 
【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员。交流信箱：shianninglaw@126.com