总 论


我们所说的法律效果，在法学范畴的研究上，就是一个法律竞合冲突后的选择适用问题，具体就是指同一部法律不同条款的冲突与选择适用、不同部法律的相类似条款的冲突与选择适用、新法与旧法的冲突与选择适用。法学上的法律竞合冲突后的选择适用原则是：新法优于旧法、高位法优于低位法、特别法优于普通法；在溯及力的选择适用问题上则采用从旧兼从轻原则。

但法学上的法律竞合冲突后的选择适用不是本文要讨论的问题，其选择适用遵循的原则也是与本文讨论的问题没有关联的，本文讨论的是在法学上的法律适用与现实对法律适用的要求之间在审判实践中的冲突与选择适用，就是本文的主题——法律效果与现实（社会效果）冲突及解决方法，具体有以下几个方面：法律适用与法官素质的冲突及解决方法；法律适用与有权机关领导过问的冲突及解决方法；法律适用与现实价值的冲突的表现及解决方法；法律适用与政策（主要指地方政策）的冲突及解决方法；法律适用与维护稳定的冲突及解决方法。

第一、法律适用与法官素质的冲突的表现及解决方法。

我们说，作为法官，不管在任何情形下，都必须做到：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。 在法学上的经典表述就是，严格适用法律，依法裁判，忠于法律和职业道德。这是公正审判、合法维权的基本要求和基础，也是法律对法官职业和法官素质的本质要求。只有法官严格履行了这些义务，法院工作“公正与效率”主题的实现才能成为现实要求。

但是，在当前的法官队伍中，无论是在思想道德素质上，还是在业务素质上，都呈现出一种参差不平的状态。前者表现在：一些法官因为受利益因素驱使，在办案过程中故意或者先入为主地偏袒一方当事人，在裁判时故意适用相类似甚至相反的法律，作出过分“照顾”一方当事人或颠倒黑白的裁判，以达到贪污、受贿、徇私等目的。这就是目前法院受民众非议最多、被媒体诟病不断的办“金钱案、关系案、人情案”现象。这种现象的实质就是——在法律适用冲突中故意错误适用法律而徇私办案、枉法裁判，是违法甚至犯罪的。在业务素质的缺陷上，法官虽然没具有什么主观恶性，也能保证居中裁判的立场与地位，却因为法学功底和审判技能等业务素质不高等因素，在法律适用冲突中不懂正确适用正确的法律规定，导致了漏判、错判、违反程序办案等现象的时有发生。其实质就是——法官在法律适用冲突中无意识地错误适用法律而导致错误裁判的发生。这种情况虽然不具有刑法上的违法或犯罪受责罚性，但是却会严重影响法院的严明形象和法律的权威，也是必须受到内部纪律处罚的。

不管主观恶性如何或者是否存在主观恶性，这两种因为法官素质问题与法律适用冲突导致的不正确适用法律的现象的存在，都是影响“公正与效率”主题实现的最大隐患。

要解决这种因为法官素质与法律适用间出现冲突而导致裁判错误的问题，也是必须根据造成错误裁判的不同原因而对症下药的：

1、对于因为法官思想道德素质导致的法律适用冲突，除了提高和严格对法官思想道德修养的要求，通过开展思想道德教育活动来提高素质外，加大对法官违反职业道德行为的惩治力度和监督力度应该说是最快速而有效的办法。

怎样加大惩治和监督力度？笔者认为，在不同地域和不同法院，其要求也是各异的，但具体做法应该达到下面的共性特征要求：将惩治和监督与加强党风廉政建设相结合，严格执行有关法官违法办案惩治的制度和文件规定，建立健全教育与监督并重的惩治和预防腐败体系，建立起互相监督、互相制约、一人违纪多人负责的共防共治廉政建设体系，以达到法官对于违法办案的“不愿为”和“不敢为”为前提条件和要求标准。一旦法官触犯违法办案这个“高压线”，严格坚持用处罚手段达到使其“不能为”的地步——轻者，处分或扣发奖金；重者，调离审判业务部门或调离法院；再重者，辞退或开除公职；达到犯罪的，移送检察机关依法查办。通过这些处罚手段，保证法官队伍在办案思想上的中立、公正与无私的底线，将因为法官素质与法律适用的冲突减至最低限度。

2、对于因为法官的业务素质导致的法律适用冲突，只能通过人员调整或提高在岗法官业务技能的方法来解决。因为法律知识缺乏等业务技能不精而确实不适合在审判业务部门继续工作的，调到非审判业务部门工作。法律知识和办案业务技能相对不够丰富和娴熟的，通过业务培训和学历教育等手段进行提高。法官业务精通、办案达到“精审判”标准是《法官法》等法律规范和社会民众对法官业务素质的要求底线，只有使法官队伍的业务素质达到“精审判”的要求，依法裁判才成为现实的可能，才能实现合法维权的审判目的，最大限度地减低法官素质与法律适用冲突的程度。

法官素质与法律适用冲突解决的最根本途径和要求归结起来就一句话：法院必须建立一支“讲政治、精审判、强执行、重监督”的法官队伍。

第二、法律适用与有权机关领导过问的冲突及解决方法

我们知道，在审判实践中，有权机关领导对个案的过问是审判工作中最令人头痛的问题。如果领导仅仅是因为案件的社会影响重大而过问，这还好办，无非是快审、快结，正确适用法律依法从严判处就是了。但如果是因为对部门利益保护或对私人利益的徇情而过问，这就棘手了（笔者注：领导之所以过问这些案件，往往是——如果法院依法裁判就会对其过问方不利的）：不理其过问而径行依法裁判？法律效果是保全了，法律适用也严格了，法官也严格忠于法律和职业要求了，但留下的“后遗症”就不仅仅是办案法官一个人所能和需要面对的了，还会严重影响整个法院面临的司法环境恶化等严重后果（笔者不是在危言耸听，在法院的经济命脉和人事大权掌握在这些有权机关手中的当前，这些领导在法院逆其“意思”裁判时，其要给你法院一个“小鞋”穿，那不是轻而易举的事？在这方面，各地法院所遇到的类似问题并吃亏的例子迄今也不算少了）；照顾到领导的过问而裁判？十有八九是要摒弃应当适用的法律而违法裁判的，至少是不能严格正确适用法律的，其后果就是——与正确适用法律产生的效果背道而驰！那么损害当事人利益和枉法裁判的后果谁背得起？如果法官、合议庭不愿担责（也不会有法官傻到如此），那么最终这类案件就必须经过审判委员会讨论进而使错案后果由法院出面背！现在许多法院出现的错案甚至冤案，究其原因？恐怕这也是一个很重要的因素。这就是法律适用与有权机关领导过问在审判领域产生的法律效果与社会效果的冲突。

如何解决这类冲突？有人说，那不简单？把法院从地方中分离出去，象工商系统一样来个“直管”，在财政和人事上完全独立于地方的领导，那么这些有权机关就变成“无权”了，他们的领导还能过问和干涉法院的审判活动吗？这当然是好的。但是，我们思考和解决问题是不能脱离现实的，必须考虑到法院在财政和人事上依附于地方党委和政府这个现实寻求更合理和科学的解决手段。具体也还得就过问案件的类型区别地处理：

1、过问社会影响大的案件而不带有部门保护和私人目的的，除了严格依法适用法律外，还要做到快审、快结、快执，以最高审判效率的要求进行。

2、过问关于部门利益保护类案件的，对过问的领导要做好释法说理的工作：依法应当适用什么法律？为什么要适用这些法律进行裁判？这样裁判所取得的法律效果和社会效果统一有什么意义。再有，利用关于利益平衡方面的办案技巧和思想工作技巧对领导做好工作也是很重要的：如果照领导的意思裁判会有什么样的后果和效果——损害和保护了谁的利益？得到的现实价值是否大于牺牲的价值？法治原则和法的价值的牺牲是否值得？这样裁判是否远大于社会公平正义的要求？法院形象的损害程度有多大？是否能保证审判的社会效果……让领导自己放弃干涉裁判的想法，毕竟部门的利益不是领导一个人的利益，工作相对会好做一些。

3、过问关于个人利益等徇情案的，释法说理工作同样重要，做法就像上面所说的一样。但这类案件的过问，要说服领导放弃过问和干涉，对思想方法方面或人际协调方面的技巧的依赖作用要大一些，说服领导进行权衡利弊、通过对相关方面进行协调（包括利用比该领导级别更高领导进行斡旋）……动之以情、晓之以理，使他最终放弃干涉和过问。

笔者相信，作为一个领导，既然他能达到如此的高领导职位，想必他也不是蛮横无理的，他也会为法官和法院作换位思考的……只要思想工作和释法说理工作做得好，大部分案件，领导都会理解和支持法院及法官，给法院和法官依法裁判的自主空间的。

第三、法律适用与现实价值的冲突的表现及解决方法

法律适用与现实价值的冲突，理论的表述上是很烦琐和需要很大篇幅的，但是归结起来，无外乎就是：法的稳定性导致的滞后性缺点使它与社会发展的价值观的发展速度不协调——某法律、法条的立法价值观所体现的保护的法律关系已远远落后于现实价值观的要求，但成文法体系要求必须是严格依法裁判，而依法裁判产生的裁判结果是无法保护更新后的法律关系的。这种价值观的差距带来的冲突就是法律适用与现实价值的冲突。

我们知道，刑法采取的是主客观综合归罪原则，即认定犯罪一般要求完全具备“主体、主观要件、客体和客观要件”四个犯罪构成要件。可由于毒品犯罪存在隐秘性和侦查难度大的特点，虽然在立法上对于毒品犯罪的定罪处刑也要求主客观一致的，但在审判实践中，对毒品犯罪的定罪处刑并不要求完全符合犯罪构成的四个必备要件，而一般采取客观归罪的原则。例如，对于贩卖毒品罪的事实的认定，被告人供述说，其是从何处得来的毒品，并分多少次卖了多少克给某某人。可是，在审判实践中，我们知道，贩卖毒品被告人的上线根本是无法寻找的，其下线（购买毒品的人）也是不会承认从被告人处购买毒品的。上线缘何无法寻找？这就是毒品犯罪的隐秘性和打击毒品犯罪的艰巨性所在；下线为何不作证？因为一旦作证，他一般是会受到强制戒毒等强制措施的，而且可能还会受到报复，权衡利弊，他也不可能作证。这样，要认定毒品犯罪的证据一般是什么？缴获的毒品和被告人的供述！如果严格适用《刑事诉讼法》“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚 ”的规定，那么，在被告人的供述因为没有得到其他证据或证人证言的支持而不被采用的情况下，仅凭缴获的毒品是不能对被告人定罪处刑的，但我们不是一直都这样主观归罪吗？这司法解释、司法文件的规定，更是党政部门的规定、政策。在这种犯罪认定中，在没有证据证明有主观故意（过失不是构成要件）的情况下，就认定构成犯罪，不是刑法明令禁止的推定吗？但是，既然这种推定得以被承认和在实践中运用，就有其合理性的根源：毒品犯罪几乎是没有源头可溯的，如果每件毒品犯罪案件都要求被告人供述其有故意，查实上下线，取得充分的证据，那么就无法打击毒品犯罪了。所以，只能采用罪过推定和客观归罪，这也是无奈之举。

再举个毒品犯罪方面的例子，当你独自一人过海关或出车站时，别人因为行旅太多叫你帮带一个行旅包，助人为乐的你想必不会拒绝吧？但是，如果在行旅包被公安或其他检查人员发现有海洛因1000克呢？那么你再找叫你帮带包的人时，他早已消失无踪了。这时，谁证明包和毒品都不是你的？后果怎样？运输毒品1000克而没有任何从轻和减轻情节的话，法定刑就是死刑！怎样开脱？几乎没有可能：说不是你的包和毒品——哪个运输毒品的犯罪分子在被抓获后会承认毒品是他呢；说你的品行良好，从中考究你没有犯罪故意——几乎运输毒品的犯罪分子都是为数很少的运输，也几乎没有劣迹的，否则毒贩也不会选他作为运输人，而且，即使平时品行良好的人就不可能因为利益的驱动而临时起意犯罪？这就会产生错案、冤案，甚至错杀无辜。

正是因为如此，出于人权保护的目的，在毒品犯罪的定罪处刑上，专家和学者呼吁是否可以更严格地适用法律规定，根据主客观一致的原则归罪？这就是现实价值的要求，对其他民事审判、行政审判方面类似违背主客观一致的归责原则裁判的案件亦然。

对于这种冲突的解决，目前我们只有引入利益平衡理论来衡量裁判所产生的效果，进而从自由裁量权的角度去考虑了：审判实践和政策适合人们价值观要求的，按已形成惯例处理；不适合人们价值观要求的，在无法改变现状的情况下，则要从当事人的平时品行和经济条件等综合因素对其作出从轻或减轻的量刑和减低民事责任的裁判。在目前的条件下，要严格适用法律条款，凭法院的努力，是无法做到的，我们不能脱离实际去追求理想化的模式。

第四、法律适用与政策（主要指地方政策）的冲突的表现及解决方法

在这部分，笔者讨论的还是“领导过问”的话题，但性质和范围却完全不同了——是指党委、人大、政府等有权部门的领导在关于法律适用在个案裁判中与政策发生冲突时的过问。这里的过问，也不仅仅是指关注，还有一种要照这些领导出于维护政策实施角度考虑而设置的方案裁判的意思。例如，对于步行街的设立和改造，这是政府为发展经济和改进城市形象的政策。但是，涉及的要求居民和商家整改要实施的方式方法，是需要经济上的大量付出的，可政府虽然也给一定的补贴，但是这是远远不够的（标准过低）。在这种情况下，如果当事人反对整改，在国外，政府是无可奈何的，除非给的经济补偿足够让当事人整改；但在中国，这是不可能的，当事人得无条件服从政府的整改方案。在这类事件中，如果当事人诉政府，这就会产生法律适用与政策的冲突。

我们说，从法理上，政府的行为是侵权的，除非它按照行政法的要求提高补偿标准，充分满足当事人的要求。可是，由于经济条件的限制，政府只能给这么多补偿。无疑，在这个行政诉讼中，如果依法严格适用法律，正常裁判，政府是必然败诉的。但如果这样，就会损害到政府设立和改造步行街政策的实施，因此，这个案件的裁判必定引起党政机关相关领导的严密关注——关注法律适用与政策实施的解决方案。这时，如果贸然地判政府败诉，不但影响政策的实施（其他的居民也会依样画葫芦，通过诉讼谋求更多的补偿，那么在政府经济有限的情况下，除了把钱用于补偿民众，已没有多余的钱再用来搞步行街了），也可能不适合其他大多数民众的价值观要求——经济发展快一点、城市变得美一点，想必这是大多数人所要求的。但是，如果当然地不支持当事人诉讼请求，这就是一种违法裁判，是不符合法的价值观要求的，也是违背法官忠于法律和职业道德这个原则的。

怎么解决这个冲突？只有在衡量当时人们对是否严格适用法律来裁判案件产生的效果和价值的认同度来决定是适用法律还是适用政策了：严格适用法律如果是与当时政策完全冲突，并且不被人们的价值观所认可的，放弃法律的适用，牺牲法的价值来保全社会的价值；如果适用政策只是党政机关的要求而违背人们当时的价值观和法的价值要求，那么法院必须在通过各种协调手段的情况下，说服政府认同法院适用法律的裁判。

当然，即使法院的依法适用法律的裁判无限接近民众的价值观要求和受群众的欢迎，但如果违背党政机关的要求，要其放弃干涉来认同法院的依法裁判，那也会相当困难，这也是当前法院的司法环境不好和法院工作难做的重要原因之一。这时，法院除了工作、工作、再工作，协调、协调、再协调外，别无其他捷径。

第五、法律适用与维护社会稳定的冲突的表现及解决方法

经济要发展、社会要进步，一个安定团结的稳定大局是必须的，因此，一个政党要长久统治、一个国家要长治久安，社会稳定是这个政党和国家的头等大事。因此，当法院的裁判在法律适用与政党维护社会稳定的要求相冲突时，如何解决就是一个摆在法官和法院面前的现实问题。

我们说，法律是由政党建构的立法机关制定的，它运行的目的就是为了巩固政权的稳定性和维护社会的稳定性，政党和国家设置审判机关的目的也是如此。所以作为国家机器的法院，它存在和运行的目的也是一切为了稳定。这也解决了法律适用与维护社会稳定产生冲突的解决方法——以稳定为目的，牺牲法的价值和适用。

解决了法律适用与维护稳定的冲突后，还有一个维护大局的稳定和小环境稳定产生的冲突问题，这也产生新的法律适用与维护稳定的冲突。例如，对坟山安葬和迁移产生的纠纷案件，就立法而言，法院在裁判时是要尊重历史习惯的，即旧的坟山是受保护的，不管在谁的地界，谁都不能以侵占其土地使用权为由要求坟山主人进行迁移或私自毁坏，否则就要承担侵权损害赔偿和恢复原状的民事责任。这既是维护一个传统习惯稳定的要求，也是维护一个小环境稳定的要求。对新坟山的安葬与迁移呢？法律规定就是——必须在自己有权使用的土地范围内。这是为了保护土地的需要，也是为了规范因坟山纠纷引起宗族械斗等妨碍稳定的冲突发生的立法需要，也是从维护社会稳定的角度出发的。但是在一些地区，它的风俗就与这个法律的规范相左——新坟的安葬与迁移是随老坟（即祖宗坟）走的，与土地使用权无关。这时，裁判该类案件，是依法适用法律还是尊重习惯（如果不是民族区域自治地区，是没有立法保护这个风俗习惯的），这是该考虑的问题。如果严格适用法律，那么这是与纠纷当事人间的宗族观念严重不符的，在受传统思想支配下，宗族械斗就有可能发生（此类案件是带有普遍性的），就会严重危害社会的稳定。这时，党政机关一定会要求你法院尊重当事人的风俗习惯，至于其他地区的此类案件，你尽可以依照法律裁判，否则，给社会稳定带来隐患，你法院也承担不起这个责任。这是维护一个小环境稳定的要求，尽管与大环境在同类法律事由的适用法律上是相互冲突的，但是为了稳定，不管其适用是否矛盾，都以完全的稳定作为出发点和归宿。这就是党政机关的“稳定压倒一切”的理论的基石，我们得恪守。


结 论

通过对法律适用与现实（社会效果）冲突及解决方法的分析讨论，我们知道，这已不仅仅是一个局限在专业业务审判的问题了，它关系到社会的方面，要解决这些冲突，它要求法官不但要有精湛的法律功底，还需要有良好的社会协调能力，能解决在审判中出现和涉及的各种问题，化解社会矛盾与纠纷，这是当今审判对法官提出的新的素质的要求，是构建和谐社会、促进经济发展、社会进步的要求。

作者：李剑峰