[案情]

陈小某是某偏僻农村的一个农民。2007年4月5日, 陈小某拿着其父陈某的身份证、印章和户口本，以陈某的名义向当地信用社申请贷款，并签订借款合同一份，约定由陈某向该信用社借款2万元，期限为2007年4月5日至2010年4月5日，借款由陈小某提走。后陈小某以其父名义偿还贷款3千元，剩下的直到今日还没有偿还，于是信用社将陈某和陈小某一起告上了法庭。

[分歧]

儿子贷款该不该由父亲偿还？

第一种意见认为，陈小某构成表见代理。原因是他持有其父的身份证及其印章，使得信用社完全有理由相信他是有代理权的合法代理人，而且信用社也尽了适当的注意义务，所以本案应由陈某承担偿还贷款的义务。

第二种意见认为，本案应认定为无权代理。原因是陈小某没有经过其父的授权，或者说他没有代理权，之后也没有得到其父的追认；工作人员仅仅凭几个证件就相信有代理权，是由其主观上过失导致的，所以应属无权代理行为，应该由陈小某承担还贷义务。

[管析]

笔者认为，陈小某不构成表见代理，应认定为无权代理。理由：

表见代理，是指本人与无权代理人之间的关系是外表授权的特征，致使善意相对人有理由相信无权代理人具有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理的构成要件为：1. 行为人没有代理权； 2. 以本人名义与第三人进行合法的民事活动；3. 须有使第三人相信行为人具有代理权的外表或假象；4. 第三人善意且无过失。通常情况下法律推定所有的第三人都为善意的。

借款人向信用社贷款，信用社依照法律规定及其内部操作规范，应严格审查借款人的借款用途、偿还能力、还款方式，并应要求借款人当面签订借款合同。本案中，陈小某仅凭提供的陈某的身份证、印章和户口簿就在信用社以陈某的名义当即借款20000元，信用社在这过程中具有明显的过错，一是未审查借款人即陈某的借款用途、偿还能力、还款方式，二是未让陈某本人到场就签订协议，三是未将借款20000元发放到借款人陈某手中而是给了陈小某。

信用社在陈小某以陈某的名义向其贷款的过程中具有过错，不符合表见代理的构成要件，即第三人必须是善意且无过失，故不能认定陈小某构成表见代理，陈小某属无权代理。

作者：万安县人民法院 刘俊明 何庆