【案情】

2010年3月5日，张某（女）独自一人在家上网，闲来无事，同时与几个男人在网上进行了“裸聊”，后被公安机关抓获。

【分歧】

“裸聊”是否构成犯罪？

第一种意见认为张某构成了聚众淫乱罪。

第二种意见认为张某构成传播淫秽物品罪。

第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

【管析】　

盛奎伟 同志观点：随着网络的普及，“裸聊”事件越来越多。 “裸聊”具有一定的社会危害性，特别是对于未成年人来说影响更大，但是对于“裸聊”是否构成犯罪众说纷纭。看是否构成犯罪应坚持我国刑法中有一重要原则----罪刑法定原则。也就是说是否构成犯罪要看我国刑法的规定，如果刑法未做出规定，那么即使影响再坏，也是不构成犯罪的。

罪刑法定原则的经典表述是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罪刑法定原则的基本要求是：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。绝对禁止适用类推和扩大解释，。（3）绝对禁止刑法溯及既往。同时刑法绝对禁止适用类推和扩大解释，绝对禁止刑法溯及既往。这些都旨在保护当事人的利益，禁止法律的滥用。张某的裸聊虽然有失大雅，对社会有一定的影响，但我国刑法并没有规定“裸聊”构成犯罪，同时张某的行为既不属于淫秽物品，也不属于聚众淫乱，因此不应认定为犯罪。

　　刑法规定罪刑法定的原则是维护法制统一，切实有效保障人权的需要，对于类似“裸聊”的新生事物，可以通过诸如行政处罚等其他手段来管理，并进一步加强和完善我国法律，最终使问题得以解决。

笔者观点：网络裸聊是利用网络为载体进行淫秽传播的新型违法犯罪行为，与黄色录像、和书刊等具有等同的危害性，给社会和人民身心健康造成了严重的后果，特别是对广大青少年的身心健康造成了极大的威胁，是一种情节和后果严重、危害极大的违法犯罪行为，理应受到法律的严惩。《刑法》虽然对裸聊没有任何处罚规定。可是，我们应知道，法律条文是刚性的，而社会是在不断发展的，法律当然不可能成为包治百病的良药，从裸聊涉及“淫秽”的角度来看，我们还是不难找到对其打击的法律依据的。

为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益，根据我国《刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定，最高人民法院、最高人民检察院出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该司法解释第一条的规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。

“利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照《刑法》第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”可见，如果裸聊涉嫌“传黄”，无论是否牟利，达到一定的“数量”或造成“严重后果”均可构成犯罪。

作者：永修县人民法院 郇小军