【案情】

2009年12月王某因生意严重亏损，为了年幼子女今后的生活，便萌生了请刘某挥刀将其双手砍下骗取高额保险金，并承诺分一半的保险金给刘某的想法。随后计划得以施行，但却事与愿为，案件被移送到法院。

【分歧】

承诺性的故意伤害行为是否构成犯罪？

第一种意见认为，刘某不构成故意伤害罪。既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。故本案的刘某不构成故意伤害罪。

第二种意见认为，刘某构成故意伤害罪。在被害者承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，且造成了重大伤害和严重残疾的结果，行为人就应当认定为故意伤害罪。本案中，显然，刘某将王某双手挥刀砍下的手段特别残忍，严重违反了公序良俗原则，其应当构成故意伤害罪。

【管析】

笔者对承诺性故意伤害构成犯罪不持异议，但针对本案笔者认为上面两种意见都不妥当，本案应构成保险诈骗罪，理由如下：

根据刑法第一百九十八条的规定，保险诈骗罪是指投保人、被保险人、受益人，以自已或者第三者获取保险金为目的，采取虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故等方法，骗取保险金，数额较大的行为。保险诈骗罪客观行为表现为以下五种情形：（1）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（2）投保人、被保险险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（3）投保人、被保险人或者受益人编造成未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（4）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（5）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。刑法第一百九十八条第二款规定：“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

具体到本案，王某和刘某犯罪的目的是为了骗取保险金，手段行为是故意造成被保险人王某伤残，因而王某和刘某符合保险诈骗罪的犯罪构成。当然，刘某也构成故意伤害罪。根据牵连犯理论，犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况，便成立牵连犯。对牵连犯，刑法理论认为应从一从重处罚。但问题是根据刑法第一百九十八条第二款的规定，此处又是法定的数罪，故刘某应数罪并罚。本案的特殊情况在王某，其伤害的是自已，根据罪刑法定的原则，王某不可能构成故意伤害自已的罪，也就是说不能成立数罪并罚，即只能按保险诈骗罪定罪处罚。

作者：乐平市人民法院 吴浩润 程秋华