摘 要
域外送达是涉外民商事案件在诉讼过程中必经的非常重要的环节，域外送达的成功与否不仅直接关系诉 讼程序的顺利进行，影晌当事人权益的保护，且域外送达具很强的国际性，不但涉及国际法领域还与多 国国内法程序有所联系，但实践中，域外送达的操作程序复杂、繁琐，效率低下，是各国即关注又头痛 的问题。近几年，随着我国经济生产迅猛发展，与世界各国商业往来日益频繁的同时，涉外案件亦呈上 升趋势，中国的涉外民商事案件的域外送达工作同样存在效率低下，成功率偏低的问题，不仅导致许多 涉外民商事诉讼案件审理的严重拖延和滞后，而且浪费不少的司法资源，因此，有必要对法律文书的域 外送达方式进行探讨，本文中，笔者以围绕域外送达制度为主题，从域外送达制度重要性能及其效率低 下，程序繁琐弊端着笔，揭示了其在涉外民商事诉讼程序中的所处的地位即重要又困难重重，是我国审 判工作急待解决的课题，全文共分三章，第一章重点介绍了中国的域外送达制度的现状；第二章揭示了 该制度存在的问题并进行评柝；第三章提出了完善中国域外送达制度的几点设想，以期对审理涉外民商 事案件的实践有所裨益。
关键词：域外送达、中国域外送达制度、中国域外送达制度的完善
引 言 在民事诉讼中，送达是必不可少的环节之一。如果司法文书不能及时、合法有效地送达给当事人，是不 可以逾越这一程序而进行其他诉讼程序的。司法文书的域外送达在国际民事诉讼中地位尤其特殊，随着 跨国民商经济往来的愈加频繁，由此而产生的民商事方面的纠纷也大量增长，有些纠纷会通过诉讼来解 决，这就产生了大量文书的域外送达的需要。但是涉外民事诉讼程序中的域外送达常常被人们认为是冗 长、昂贵、复杂，问题多多的程序，为什么呢？这是因为，跨国诉讼至少要涉及两个或两个以上的国家 ，当事人不但要遵守本国的送达规则，甚至还要受被告所在国送达规则的限制，否则，该国的法院作出 的判决将得不到被告所在国的承认与执行。但各国关于送达的国内法规则的规定不统一，这就给当事人 的送达工作制造了不少的障碍。当事人往往要依上述规定送达，才有可能被被送达国视为是“合法的送 达”，才不至于判决需要在该被送达国承认和执行时被拒绝。 我国加入WTO后，涉外案件呈上升趋势，与日益增长的涉外案件相比，中国的域外送达同样也存在着效率 低下，成功率偏低，政府行为干预过多等问题，不仅导致许多涉外民事诉讼案件审理的严重拖延和滞后 ，而且浪费不少的司法资源，如何提高司法文书域外送达的效率，解决送达难的问题，已成为我国法院 审理涉外民商事案件首要关注的问题。加强对涉外文书送达方面的研究和学习日益显得必要，因此，有 必要对法律文书的域外送达方式进行探讨，以期对审理涉外案件的实践有所裨益。
第一章 中国的域外送达制度
目前，中国调整国外送达的法律制度，在国际法渊源上，一是我国1991年批准加入的《海牙送达公约》 ，一是同四十多个国家签订的双边司法协助协定；在国内法渊源上，则主要是1991年颁布的《中华人民 共和国民事诉讼法》，最高人民法院发布的司法解释以及最高人民法院、外交部、司法部联合发布的有 关文件。根据司法文书的受送达人的主体不同，中国将域外送达又区分为中国向国外的当事人送达和外 国对中国的当事人送达。要理解中国的域外送达制度，首先要解决好如下几个问题。 一、涉外送达与域外送达
在我国民商事案件是否具涉外性主要是依当事人一方或双方是否具外国国籍、争议的标的物是否在国外 、合同签订地、履行地，损害发生地等是否在国外等因素决定，因此，我国的涉外民商事案件的文书的 送达都属“涉外送达”，通常情况下，受送达的外国当事人在我国境内有住所的，依《民事诉讼法》的 规定直接向其送达；如果受送达的外国当事人在中国境内没有住所的，那么分为两种情况，一是必须向 “域外送达”；二、当该外国当事人具备一定的条件时，法院在向中国境内没有住所的外国当事人送达 诉讼文书时可不必向域外送达，具体情况如下：
（一）受送达人委托中国境内的人代收司法文书
1、诉讼代理人，在中国没有住所的外国当事人委托中国的律师，或是不以律师身份代理案件的外国律师 及其他经受送达人委托的人，根据我国《民诉法》的规定，这些人可代收法律文书； 2、分支机构，根据我国《民事诉讼法》的规定，住所在国外的当事人如果在中国境内设立有分支机构的 ，且该分支机构有明确的授权的，有权接收文书； 3、业务代办人，如果在中国境内没有住所的外国当事人在中国境内委托他人代办某一业务时同时授权代 收司法文书，那么该业务代办人在受委托的事项范围内可以接收司法文书，对超过委托事项范围外的司 法文书，除非有受送达人的明确授权，否则该业务代办人是不能代收司法文书的； 对于上述这三类人代收司法文书的授权应采用书面形式，授权委托书是从国外寄交或托交的，则还应经 所在国公证机关证明，并经中国驻该国使事馆认证，或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明 手续后才具有效力。
（二）在中国境内设立有代表机构的
受送达人如果在中国境内设立有代表机构的，无须受送达人另外授权就可代收司法文书，与前文所指的 分支机构和业务代办人的授权方式不同，代表机构的这种授权是一种概括授权，即使是在授权不明的情 况下，仍可以视为外国当事人已作出授权；“ 2002年，珠海市香洲区人民法院审理了一起中国消费者告 德国奔驰汽车公司产品责任纠纷一案，法院向受送达人德国奔驰汽车公司在北京设立的办事处送达诉讼 状副本时，北京办事处提出异议，认为中德两国是《海牙送达公约》的成员国，应依公约规定的程序送 达，并否认法院送达的效力，于是，此案因送达问题的争议被推迟开庭，后来，最高人民法院针对该问 题作出批复：当受送达人在中国领域内设有代表机构时，人民法院可根据《民事诉讼法》第247条第5项 规定向受送达人在中国领域内设立的代表机构送达文书，而不必根据《海牙送达公约》的规定向国外送 达，而且，人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时，可以适用留置送达，批复以司法解释 的形式明确了向受送达人驻华代表机构送达司法文书的效力。” 总之，在涉外民商事案件中，如果须送达的外国当事人在中国境内没有住所并且不存在可在中国境内送 达的条件时，则有关的司法文书就必须要向域外送达。 二、中国对外国当事人的送达与外国向中国当事人的送达
（一）中国对外国当事人的送达
主要依据的法律渊源是受送达人所在国与中国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。目前， 我国主要是适用《海牙送达公约》规定的送达方式进行域外送达的。 1、通过《海牙送达公约》的规定送达 （1）《海牙送达公约》在中国大陆的适用。我国已于1991年3月2日由全国人大常委会批准加入《海牙送 达公约》，指定司法部为“中央机关”和有权接受外国通过领事途径转递文书的机关。同时我国对公约 的一些条款作出了保留： 对公约“各缔约国均有权不受约束地通过其外交人员或领事将文书送达或通知在国外的人员”的规定， 我国提出“只有文书须送达给文书发出国公民时”，才能采用上述方式在我国境内进行送达的保留意见 。 对公约三种替代送达方式即邮寄送达、文件发送国司法助理人员，官员或其他主管人员直接通过目的地 的上述人员送达、诉讼利害关系人直接通过目的地国的司法助理人员，官员及其他主管人员送达的规定 ，我国提出反对在我国境内适用的保留意见。 对公约 “被告如未出庭，在确定有关传票或文书确已送达或交付给被告或留置送达，且保证被告有答辩 时间能作出缺席判决” 的规定，我国提出“依公约规定的一种方式传递有关文书，自传递文书之日起不 少于6个月，已尽了一切合理的努力仍未收到送达证明的，我国法院可以不依公约的规定作出缺席判决” 的保留意见。 对公约“缺席判决中的被告在败诉时符合一定条件下法院有权使被告免于因上诉期间届满而丧失上诉权 的效果”的规定，我国提出“被告要求免失上诉权的申请只能在判决作出之日起一年内提出，否则我国 法院不予受理”的保留意见。 （2）《海牙送达公约》在香港、澳门的适用。 在香港和澳门回归祖国大陆前，由于英国和葡萄牙均是公约成员国，其根据“领地条款”的原则将公约 分别扩展适用到香港和澳门，因此在公约对我国生效之日起至香港澳门回归祖国的期间内，大陆与港澳 之间的文书送达适用《海牙送达公约》。而后，我国批准加入了《海牙送达公约》，声明公约自1997年7 月1日起适用于香港特别行政区，1999年12月20日起适用于澳门特别行政区。因此港、澳回归后，其与公 约其他成员国（包括英国、葡萄牙）之间的送达开始适用《海牙送达公约》，大陆与港、澳之间的送达 就不再适用《海牙送达公约》了。在 1999年3月，我国最高人民法院与香港特别行政区代表协商达成一 致，就大陆与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书事项作出《安排》，分别以最高人民法 院司法解释与修改香港高等法院规则的方式在大陆和香港地区实施，从而较完满地解决了大陆与香港之 间文书送达的问题。同理，大陆与澳门之间的文书送达事项亦通过作出的《安排》解决。 （3）中国向外国当事人送达司法文书的程序 为更好的适用公约，最高人民法院、外交部、司法部联合发文，规定了中国执行《海牙送达公约》向外 国当事人送达的程序及步骤： 其一，我国法院请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民商事司法文书的，由中级法 院或专门法院将请求书、司法文书送高院转最高人民法院，再由最高人民法院送司法部转给该国指定的 中央机关。 其二，我国法院向公约成员国的中国公民送达民商事司法文书的，可委托我国驻该国使、领馆代为送达 。委托书、司法文书由中级法院或专门法院将请求书、司法文书送高院转最高人民法院，再由最高人民 法院送司法部转我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退回。 其三，非公约成员国通过外交途径委托我国法院送达司法文书的，按最高院、外交部、司法部联名发的 《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》办理。 其四，我国与公约成员国签订有司法协助协定的，按协定的规定办理。 外交部负责处理执行公约中出现的需与成员交涉的事项，司法部处理执行公约中出现的其他事项。 1992年，我国又针对司法文书的形式要求发布《关于执行海牙送达公约的实施办法》，2003年9月，最高 人民法院又指定北京、上海、广东省、浙江省、江苏省等地的高级人民法院为试点，确定高院可直接处 理公约成员国中央机关提出和转递的司法协助请求书和相关材料。至此，我国打破了以前由司法部独立 进行司法文书转递的模式，对提高送达效率有现实作用。近年来，我国又先后与四十多个国家签订了双 边司法协助条约和协定，有些是公约的成员国，有些则不是，根据国际条约的规定，应当优先适用双边 条约规定的方式送达。 2、通过外交途径和使领馆送达 通过外交途径送达往往是在没有条约存在的前提下采用的。1986年最高人民法院、外交部、司法部联合 发文的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书的若干问题通知》（外发[1986] 47号），对通过外交途径送达的一此相关程序问题作了规定。但外交途径送达适用起来比较麻烦，时间 长，效果不理想；使领馆送达只能适用于身在国外的本国国民。而且有限制条件，即在执行送达过程中 不得采取强制措施。同理，我国规定其他缔约国驻我国的外交和领事机构只能在其文书送达给本国国民 才可以采取这种方式，并不得用强制措施，无权向我国国民和除司法文书发出国以外的第三国国民送达 司法文书。 3、诉讼代理人送达 我国民诉法规定“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。”我国法院向受送达人委托 的代理人送达与直接向受送达人送达产生的效果相同，而且由于代理人多是从事法律实务方面的专业人 士送达起来较容易。这里需要注意的是，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国起诉的，必须委托 我国的律师代理诉讼；也可以委托我国或该外国的公民为诉讼代理人，委托外国律师的只能以非律师的 身份担任诉讼代理人；外国的使领馆官员或外交人员也可以担任委托代理人，但是不享有外交特权与豁 免权。法院在向上述外籍诉讼代理人送达法律文书时，应审查其是否获得了授权，对外国当事人在授权 委托书中没有明确授权外籍诉讼代理人是否可以接收法律文书等事项时，我国法院通常的作法认为，除 非该当事人在授权委托书中明确注明其诉讼代理人不能代为接受法律文书，否则，当事人的诉讼代理人 就有义务接受我国送达的法律文书。 4、向受送达人的代表机构或分支机构送达 这种方式在我国涉外民商事案件审判中是经常被采用。最初我国法院适用这种送达方式时，要求注意受 送达人对其分支机构或者业务代办人接受送达的授权，只有在他们被委托授权的条件下送达才具有法律 效力。随着跨国民商事交往的发展，涉外民商事纠纷日渐增多，一些外国公司对于中国境内的诉讼百般 拖延，严重影响了我国法院诉讼的顺利进行和当事人的权益。尤其是《海牙送达公约》的缔约国，在中 国境内有代表机构的情况下，仍然主张适用《海牙送达公约》规定的途径送达，以达累讼的目的。例如 2001-2002年，有关奔驰车的案件一度成为媒体和人们关注的焦点，武汉、东莞、珠海、宁波等地发生了 一系列有关奔驰车质量引起损害赔偿诉讼，在著名的东莞奔驰案中，德国奔驰公司坚持要求法院以外交 的方式将起诉书送达德国总部，以致东莞中院立案后迟迟不能开庭，仅起诉书就送达了七次，两次开庭 临时推迟审理。 鉴于上述情况，最高人民法院审判委员会作出批复，授权人民法院在国外公司在中国有代表机构的情况 下，无论该公约是否是《海牙送达公约》缔约国的公司，均可向该公司在中国的代表机构送达，并适用 留置送达，对于那些企图利用送达公约拖延诉讼的外国公司起到了很好的约束作用。 5、关于邮寄方式送达 关于邮寄方式送达需要注意几个问题，一是我国法院在向国外邮寄送达时，必须以对方法律允许向其境 内邮寄送达为前提，对方国法律如不许邮寄送达的，我国法院就不能采用这种方式,所以，我国在向外国 当事人送达司法文书前，我国法院首先要做的是查明拟邮寄送达的国家是否允许国外对其邮寄送达；二 是上述规定并不表明我国允许外国向我国境内的当事人邮寄送达文书，因为我国在加入《海牙送达公约 》时，对邮寄送达提出了保留，反对外国采邮寄方式在我国境内送达；三是关于邮寄送达后，如何证明 送达完成的问题，通常要求收到送达回执，并以收件人在回执上签收的日期为送达日期；四是关于邮寄 送达的期间，受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回的，但 根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。至于哪些属于足以认定已经送达的情况， 由法院逐案判断。 6、关于公告送达 法院对外国送达司法文书，在不能用前述方式送达的时候，可以公告送达，自公告期满6个月，即视为送 达，人民法院可以采用在报刊上或者受诉法院所在地等合适的地点进行公告，通过公告的形式将应告知 当事人的内容，向当事人送达。中国对公告送达的规定与《海牙送达公约》略有不同：其一，中国的法 律规定只有在《民事诉讼法》规定的其它送达方法用尽后仍无法送达的才能使用公告送达；其二，在特 有的公告载体上进行公告（如《人民日报》海外版），自公告之日起期满6个月即视为送达；其三，公告 送达起诉状或用公告传唤的，被告不应诉或不出庭，法院缺席判决后制作的判决文书仍应当通过公告送 达的方式向当事人告知；其四，关于公告期限的问题，对港、澳来讲，因为港、澳已经回归，不同于国 外的送达，公告的时间，有的3个月，有的4个月，有的5个月，可以在实践中具体掌握。对不在我国领域 内居住的被告，法院缺席判决后，公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上 诉的，一审判决即发生法律效力。
（二）海事诉讼程序中关于向外国当事人送达的规定
海事法院在审理海事案件的过程中，除制作，送达一般司法文书外，还要针对海事保全申请、海事强制 令申请及海事审判程序的特殊要求，制作和发布各类海事司法文书。如海事请求保全申请书、准许保全 申请的通知书、准许或驳回保全申请的裁定书、扣押船舶的命令、协助执行的通知书、海事强制令等。 另外，海事诉讼案件涉外因素复杂，往往涉及多国当事人，海事请求人也可能选择在不同国家扣船，关 于扣押船舶的命令和解除扣船的命令，常常需要向外国送达，所以海事诉讼中的诉讼文书的送达更困难 ，程序更复杂，所以《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海事诉讼特别程序法》）关于送 达的规定更优于《民事诉讼法》，适应了海事审判诉讼程序的要求。 1、向受送达人委托的诉讼代理人送达 在一般的涉外民事诉讼中，境外当事人委托诉讼代理人，委托是全权代理的，即有权代当事人接受司法 文书；委托一般代理的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，也有权代收司法文书；如果受 送达人在授权委托书中载明其诉讼代理人无权接收诉讼文书的送达，则不便向当事人送达。《海事诉讼 特别程序法》则规定，只要诉讼当事人委托了诉讼代理人，该代理人负有代收诉讼文书的法定义务，比 起民诉法的规定更直接，明确，合理。 2、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达。同理，《海事 诉讼特别程序法》也对上述行为人的义务法定化，不给其任何拒绝接受送达的借口，因为从某种意义上 来说，这些机构与受送达人之间往往存在一定利益的结合，他们比法官更清楚受送达人的地址及联系方 法，通过这些机构可以快速的将文书送达到受送达人的手中，有利于案件的顺利进行。 3、通过当事人能够确认收悉的其他方式送达 所谓能够确认收悉的其他方式，是指足以引起受送达人的注意，使其知悉自己的权利和义务的方式，包 括了公告送达、电子送达等方式。但该种送达方式的不足之处是它缺乏安全性和可靠性，而且也不好确 认当事人是否已收到并知悉，如果能够解决这些问题，则这一送达方式是值得推广，甚至可能代表未来 送达方式的发展方向。 4、有关扣押船舶的法律文书向当事船舶的船长送达 在海事司法实践中，法律文书向当事船舶的船长送达的方式经常被采用。关于向船长送达，最高人民法 院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序〉若干问题的解释》又增加了两条规定：（1）有关海 事强制令、海事证据保全的法律文书可以向当事船舶的船长送达；（2）应当向被告送达的开庭传票等法 律文书，可以向被扣押的被告船舶的船长送达，但船长作为原告的除外。此时能够向船长送达而非向船 东送达，无疑能够提高送达效率，保障送达的可靠性。 5、留置送达《海事诉讼特别程序法》规定删除了《民事诉讼法》规定的留置送达“应当邀请有关基层组 织或者所在单位代表到场，说明情况”的要求，更加符合客观实际的需要。
（三）外国向我国当事人送达
对外国向在我国境内的当事人送达法律文书，根据我国参加和缔结的国际条约、《民事诉讼法》第263条 的规定、最高人民法院的司法解释以及其他国家部门的文件，可以采用如下途径： 1、对与我国缔结有双边司法协助规定或条约的国家，缔约的外国一方请求我国人民法院提供司法协助的 ，需首先将请求书送交我国在协定或条约中指定的中央机关或转送机关（通常是中华人民共和国司法部 ）然后由该机关转送我国最高人民法院，经最高人民法院审查后，交有关高级人民法院指定有关中级人 民法院办理。在送达完成后，按照原途径退回司法部。送达的请求书应按照协定或条约的规定格式，并 附送达的文书及相应的翻译，不按规则程序办理相关手续的申请，我国有可能会予以退回。 2、对尚未与我国缔结司法协助规定的国家，只要是《海牙送达公约》的成员国，就可依《海牙送达公约 》规定的方式向我国当事人送达，具体程序如下： （1）公约成员国驻华使、领馆转送该国法院或其他机关请求我国送达司法文书的，应直接送交司法部， 由司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达给当事人，送达证明由有关人民 法院交最高人民法院退司法部，再由司法部交给该国驻华使、领馆。 （2）公约成员国有权送交文书的主管当局或司法助理人员交送司法部请求我国送达的民事或商事司法文 书，有司法部转递给最高人民法院，再由最高人民法院交有关人民法院送达当事人。送达证明由有关人 民法院交最高人民法院退司法部，再由司法部送交该国主管当局或司法助理人员。 （3）对公约成员驻华使、领馆直接向其在华的本国公民送达民事或商事司法文书，如不违反我国法律， 可不表示异议。 1992年9月19日，针对外国向我国当事人送达的文书格式的要求，司法部、最高人民法院、外交部又联合 发布了《关于执行海牙送达公约的实施办法》，运用于实践。 3、对既没有与我国订立双边司法协助协定，又非《海牙送达公约》的成员国，相互之间需提供司法协助 的，依最高人民法院、外交部、司法部联合发布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送 达法律文书若干问题的通知》的规定进行；同我国建交的国家的法院，通过外交途径委托我国法院向我 国公民或法人以及在华的第三国或无国籍当事人送达法律文书的，该国同我国订有协议的按协议办理， 若无协议则根据互惠的原则办理。 法律文书的内容有损我国主权和安全的，予以驳回；受送达人享有外交特权和豁免的，一般不予送达； 不属于我国法院职权范围或因地址不明或其他原因不能送达的，由有关高级人民法院提出处理意见或妨 碍送达的原因，由外交部领事司向对方说明理由，予以退回。 对拒绝转递我国法院通过外交途径委任送达法律文书的国家或有特殊限制的国家，我国可根据情况采取 相应措施。 三、域外送达中有关法律适用的顺序问题
从前文可知，关于域外送达，可依照我国民事诉讼法、相关司法解释、我国缔结和参加的国际条约，双 边协定来办理。那么，在现实的操作过程中，如果这些法律、条约，双边协定之间发生冲突，该如何适 用？有无先后顺序呢?一般的，在涉外民商事案件的送达中，如果根据我国民诉法的规定可以向受送达人 在中国境内的代收人送达的，则依法在境内送达；如果受送人在中国境内没有代收人，则看该受送达人 所在国与中国有没有签订相关的国际条约，如果受送达人所在国既是《海牙送达公约》的缔约国，又同 中国有司法协助协定的，则优先适用司法协助协定的规定；司法协助协定没有规定的，适用《海牙送达 公约》的规定；如果受送达人所在国是《海牙送达公约》的缔约国，但与中国没有司法协助协定的，则 适用《海牙送达公约》和两个《通知》的规定；如果受送达人所在国既非《海牙送达公约》的缔约国， 又没有与中国缔结协定的，则通过外交途径送达；受送达人所在国国内法律接受邮寄送达的，可以根据 我国民诉法的规定邮寄送达；以上送达方式都不能送达时，采用公告送达的方式。
第二章 中国域外送达制度存在的问题
从上文的介绍看，我国的送达制度虽然五脏俱全，但缺乏系统、完善的法律规定，于是就容易导致在域 外送达的司法实践中出现许多问题。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述送达方式已经不能 适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。 一、思想上：域外送达制度观念落后，主权意识制约送达的功能
（一）主权意识严重，法院送达程序繁琐。在我国，送达被认为是国家司法权力，而法院作为国家司法 权力的执行者，是送达的主体，由于给“送达”披上了厚重的“司法权利”的外衣，使得法院在具体操 作程序中十分的遵规蹈矩，担心因程序不到位而被当事人以“不合法”为由进行抗辩，进而影响到案件 的质量，所以一份准备好拟向国外送达的司法文书需要逐级报送给最高人民法院，司法部或外交部，再 递送给受送达国中央机关或我国驻该国使领馆，文书送达后的送达回执依同样的路径返回，这种层层把 关，看似严谨认真，实际存在程序累赘、拖沓，容易迟延案件的审限的弊端。例如连云港中院审理的化 工部矿山设计院诉挪威诺顿公司建筑工程纠纷一案，光在送达程序上就花费了两年多的时间。 （二）实践中，我国经常以“公共秩序保留原则”对外国向我国境内当事人邮递送达的行为予以制止， 但是国际社会大多数国都支持通过邮寄方式向域外送达文书，且认为并不涉及侵犯他国主权，且持这种 观点的国家一般都是在国际政治、经济领域占较大优势的国家（如美国、英国），观念上的不统一，使 我国在外交上的抗争没有强有力的支持，结果往往是只得接受被送达的现实，而且，一旦我国邮寄送达 遇到外国法律认为侵犯了他国主权时，就没有理由进行抗辩，观念的守旧，制度的僵硬导致了我国在域 外送达上常处在被动的局面。 （三）在中国的现有实践中，某些地区的法院开始试着利用民间组织（私人快递业务）或律师向国外或 区际内（港、澳地区）的当事人送达，还有通过传真、电话，电子邮件等方式送达的，送达的主体及送 达形式突破了传统的法院送达的理念，非但没有损害我们的诉讼制度，相反却减轻了法院的负担，提高 了诉讼的效率。
二、制度上：域外送达制度单一、守旧，应对措施教条、消极
（一）由于“主权”意识渗透到制度领域，我国的域外送达制度单一、守旧。与其他国家的域外送达制 度相比较而言，我国的域外送达制度相对传统而保守，送达主体单一，送达模式僵硬，送达的审批程序 繁琐，送达所涉部门庞杂等等，许多现实存在的机制问题，严重制约着我国的涉外民商事案件的诉讼程 序的顺利进行，影响案件审判质量，无法切实保护当事人的合法利益。 （二）法出多门，杂乱无序。在我国，送达的规定杂乱繁多，有多边国际条约、也有大量的双边国际协 定，国内法包括《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》，也有最高人民法院的司法解释，涉及的内 容较多，另外，全国人大常委会在决定批准我国加入《海牙送达公约》时作出的声明，外交部、司法部 、最高人民法院联合发布的好几个文件，法出多门。因此，虽有明确的法律、法规的规定，但是这些规 定散见于不同部门不同时期的不同法规中，杂乱繁多，甚至还存在冲突与矛盾。例如在“向诉讼代理人 送达”的问题上，《民事诉讼法》第247条规定“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达 ”，最高人民法院对此作了进一步的解释“境外当事人委托诉讼代理人代理诉讼，委托全权代理的，即 为有权代其接受送达；委托部分代理诉讼事项的，只要没有明确约定不得代为接受送达法律文书，亦为 有权代其接受送达”，而《海事诉讼特别程序法》针对代理人权限的这一问题作出 “向受送达人委托的 诉讼代理人送达”的规定并没有给诉讼当事人更多的选择空间，只要诉讼当事人委托了诉讼代理人，代 理人就负有代收诉讼文书的法定义务。前后法条在适用上矛盾，实践操作易生冲突。且有些送达规定与 涉外案件的实际相脱节，例如《民事诉讼法》第247条对留置送达的规定，“应当邀请有关基层组织或者 所在单位代表到场，说明情况”，在纯国内诉讼的案件中，这样规定尚且不易执行，将这一规定适用在 涉外案件中，就更不合理。 （三）邮寄送达存在的问题。由于邮寄送达比较方便、快捷，逐渐成为国际上最常用、最有效的送达方 式。但是我们在进行邮寄送达时却遇到许多困难和问题：首先，难以查清被告在外国的具体地址和邮政 编码；其次，难以查清被告所在地的法院的地址和邮政编码；再次，我国民诉法虽规定“受送达人所在 国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达”，从表面上看邮寄送达是有法律依据的，但实际上地方法院 很难查明国际上具体是哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达；另外，我国是《海牙送达公 约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留，既然我国不允许别国对我国当事人邮寄 送达，根据国际法上的对等原则，别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书， 要解决这一矛盾，还得与相关国家签订双边、多边协定，非常麻烦。 （四）应对措施教条保守，消极无力。我国对外国采取我国反对的送达方式向我国当事人送达时，应对 措施教条保守，无法切实保护我国当事人的合法权益。例如在湖广铁路债券案中，美国地方法院阿拉巴 马州北区东部法庭就用邮寄方式向中国发出传票，指名由中国当时的外交部长黄华收，遭到了中国政府 的拒绝；1985年10月，美国加利福尼亚州高等法院将其审理的蔡德林与周德才的离婚判决书副本等材料 ，在没有委托书也没有中文译本的情况下，直接邮寄给我国苏州市中级人民法院，不仅违反我国民事诉 讼法的有关规定，也不符合一般国际关系中的原则，因此，苏州市中级人民法院将上述文书退回给美国 加利福尼亚高等法院；1995年在魏某诉廖某离婚案中，美国alameda高等法院以邮寄方式向中国的当事人 邮寄传票、请求书等司法文书，1969年7月17日，魏某的律师致函美国alameda高等法院，对其通过原告 律师采用邮寄方式在我国境内送达表示异议，并告知我国在加入《海牙送达公约》时已经对其第10条（ 邮寄送达）提出声明，1996年7月23日，美国Alameda高等法院通过邮寄方式直接复函魏某的律师，提出 必须用准确的英语答辩，1996年8月18日，魏某律师再次致函美国Alameda高等法院，申明在收到附有中 文译本并按中国法律规定的方式送达的司法文书后，将提出答辩，1996年12月20日，美国Alameda高等法 院作出了判决且不向中方当事人送达。综上可知，对外国采用我国不允许的方式送达下，我国通常采取 的应对方法是置之不理、将文书退回、提出抗议，对违反我国送达规定的文书不承认其效力，对判决不 予承认和执行等。可见，我国应对措施是保守的、消极的，只是教条地按照我国的传统来坚持不允许外 国对我国进行邮寄送达。不会顺应时代的发展，采取灵活的应对措施，进行变通和调整，常常导致我国 当事人没能得到很好的诉权保护，遭遇外国法院不利的判决。也正是基于这种消极的应对方式同时也给 外国提供了规避我国法律的机会，例如在不需要我国对其判决予以承认和执行的情况下外国法院就采取 当事人在未应诉的情况下缺席判决等以期达到规避的目的，因此，我国对域外送达中落后的规定极需加 以调整，以适应时代的需要。
三、效率上：我国域外送达周期太长，效率低下
送达过程的长短在很大程度上影响着案件审理期限。迟来的公正不是真正的公正，“随着涉外案件的增 多，我国每年域外送达的总数量呈明显的递增趋势，依公约送达成为涉外诉讼的主要送达途径，但这一 途径明显的不足就是周期太长，效率低下，最高人民法院万鄂湘副院长指出，虽然我国民事诉讼法第247 条规定了7种涉外诉讼的送达方式，但我国涉外民商事案件的送达成功率不到30℅，70℅多的都因达不到 成功而无法启动诉讼程序，究其原因主要是送达的途径复杂、费时费力”。一般来说，一项涉外案件的 文书的送达须事先准备好司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书等材料，将这些文书译成外文 （对许多法院来说将文书翻译成英文还是可以应付的，但无力翻译成其他国家或地区的文字，再加上各 地法院自己翻译或请其他部门翻译的司法文书，格式不规范，有时还有可能要承担因翻译的术语不清， 地址不详使文书送达不到的风险），然后，再将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院、司法部或 外交部、受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆，对方中央机关接受文书后，在按照其国内法律规定 将文书转递给执行送达的法院，文书送达后，送达证明再按同样的路径回到我们手中，例如，厦门丝绸 进出口公司诉意大利赛拉斯公司买卖服装合同纠纷一案，我国法院通过司法协助途径委托意大利最高法 院送达，9个月后才收到意大利方面出具的送达证明，域外送达难已经成为影响涉外案件当事人合法权益 、制约涉外民商事案件审判工作的重要因素之一。
第三章 中国域外送达制度的完善
为了完善我国的域外送达制度，既要对现有制度进行改造，又要借鉴国内外的成功经验，特别要充分运 用现代信息技术的传播手段，以求提高域外送达的效率，缩短涉外民商事案件的审理周期。 一、增加电子通讯为域外送达方式
（一）、电子通讯手段作为域外送达方式的实践。自20世纪40年代第一台ENIAC电子数字计算机问世以来 ，现代信息技术发展之快，令人叹为观止，现在的互联网（Internet）已把成千上万的计算机和千千万 万的网民联系在一起，从E－mail，BBS，到网上人类信息资源共享的WWW，FTP，Telnet，我们已步入了 网络时代，在商业领域，网络技术已经得到了广泛认可并运用于实践，信息技术的发展对诉讼类型、纠 纷解决的理论与实践提出了前所未有的挑战和机遇，民事诉讼的信息化是未来的发展趋势之一。1996年4 月11日，英国伦敦皇室王座分庭纽曼法官允许原告律师以电邮的方式向法院管辖区内的当事人送达司法 命令，这是全球第一起通过电邮方式送达司法命令的案件。在本案中，因为被告从未透露其他的联系方 式，与被告唯一的联络方式是原告提供的两个电子邮件地址，最后，法院纽曼同意了原告律师的请求， 认为既然电子邮件是被告人倾向使用的联系方式，而且也没有其他可以利用的方式与被告联系，因此， 根据本案的情况，采用电子邮件送达是一种公平的选择，这也是最高法院规则所允许的解决方案。随后 ，1999年4月26日英国新《民事诉讼规则》第6.2条作出规定： “送达文书可采用如下方式：（e）根据 有关诉讼指引，通过传真或其他电子通讯方式。” 明确将电子邮件确定为了送达方式。国际上，美国许 多州允许电子送达，欧盟对于电子送达也持肯定的态度，新西兰、德国等国家也立法通过允许电子邮件 或传真送达。在中国，互联网的高速发展及普及，使法院具备了通过网络送达文书的物质基础，而实践 中，我国深圳中级人民法院尝试传真送达，电子邮件送达，通过专业网站发布公告送达，浙江省余杭市 （现为杭州市余杭区）法院余杭法庭成功利用电子邮件送达开庭传票、调解书，成为我国司法实践中电 子送达的成功试点。 （二）、电子通讯作为域外送达方式的可行性。电子送达是一种非常方便，快捷的送达方式。我们常说 的电子送达主要是指通过传真和电子邮件送达，但利用电子通讯手段在送达文书会涉及到被送达的文件 在传输的过程中有可能被拦截、篡改；传真或电子邮件有可能被当作多余的垃圾处理；带病毒的电子邮 件在当事人未阅读前被删除，是否算已送达到当事人？当事人有多个邮箱，网址的如何算国籍？如何选 择送达邮箱？等问题，这些是将电子通讯作为域外送达手段纳入立法前首要解决的问题。首先，司法文 书可以通过加密技术经加密后传输，防止安全；其次，可在文件中加入某些程序，以确保文书被打开时 生成反馈信息，告知发送机关，这样就可以以信息反馈的时间确定送达时间；至于多个网址的，可以由 收件人指定其中一个即可；还有送于国籍有问题，其实网络是虚拟的，当事人的真实身份还是依现实生 活中国际法传统的区分国籍的原则来确认就好。
二、改进送达的环节和手段
《海牙送达公约》创设了由各国“中央机关”负责接受其他缔约国的请求并在其国内送达文书的域外送 达协助体制，我国目前规定的相关传递环节太多、手续过于烦琐，过程漫长，不利于保护当事人的合法 权益。其实，民商事纠纷一般只涉及个人、企业和其它社会组织等民事主体的民事权利义务，而不涉及 国家的权利义务；我国法律对涉外案件的受理有着明确而具体的规定，不符合受理条件的案件是不会得 到法院立案的，因此，应当允许受理案件的法院直接将诉讼文书转交司法部或外交部，或者建议在司法 文书的传递过程中，利用网络技术，提高传递速度，因为，既然可以通过网络向当事人送达司法文书， 当然就可以在司法单位间传送司法文书，实践中我国自2003年1月1日起，最高法院与各省、自治区、直 辖市高级法院、解放军军事法院等高级法院之间就已实现在网上传输公文的作法。 三、完善邮寄送达方式
邮寄送达是一种方便、快捷的送达方式，因此我们有必要解决其中存在的问题，以发挥这种送达方式的 优势。 （一）、关于被告在外国的具体地址和邮政编码问题，原告负有向法院提供相关信息的义务。因为我国 民诉法规定，原告起诉必须有“明确的被告”，而所谓“明确的被告”应当包括被告的具体地址和邮政 编码。如果原告只能提供地址而不能提供邮政编码怎么办？建议参照国内的做法，由海牙国际私法会议 或联合国有关机构主持将各国各地区的邮政编码进行汇编，然后在网上发布。 （二）、撤回我国加入《海牙送达公约》时对邮寄送达所作的保留，既然我国法律规定可以向国外邮寄 送达司法文书，我们就没有理由不允许外国向我国邮寄送达司法文书。否则，不利于我国域外邮寄送达 的顺利进行。 （三）、建议有关部门对那些仍坚持不许外国向其国内邮寄送达的国家进行研究并在网上公布，对《海 牙送达公约》中邮寄送达提出保留的国家，除我国外还有德国、挪威、土耳其、埃及、希腊、捷克和斯 洛伐克等国家。可以根据情况变化，定期更新这些保留国名单等等。 四、增加新的送达方式
（一）、允许主管人员送达。采用《海牙送达公约》关于允许直接通过文书接受国的司法助理人员、官 员或其他主管人员完成司法文书的规定送达。文书发出国的司法助理人员、官员、其他主管人员以及任 何在司法程序中有利害关系的人都可以这种方式向国外送达。这种送达方式也是较快捷、方便的送达方 式，尽管我国、日本、德国、英国等许多国家对此都提出保留，但为了提高送达效率，我国可以考虑撤 回保留并将该送达方式确定为法定方式。因为这种送达方式并不会损害我国的司法主权，而只是国际间 的一种司法协助形式而以。 （二）、允许按照文书接受国国内法规定的方式送达。建议可采用文书接受国国内法允许的其他方式送 达文书。此项规定的理由在于，首先，司法文书域外送达困难是一个世界性难题；其次，由于各国的政 治、经济、文化和历史传统不同，导致包括域外送达制度在内的各国法律制度存在着很大差异。如法国 民事诉讼法规定同住人员甚至邻居都可以代收文书，而我国民诉法却规定只有同住成年家属才可代收； 英国将传真和其它电子通讯作为法定送达方式，而我国却没有此规定，而包括《海牙送达公约》在内的 任何一个国际性的公约都不可能将所有缔约国的送达方式规定其中；再次，按文书接受国国内法规定的 方式送达，有利于裁判结果得到文书接受国的承认和执行，而涉外案件的裁判文书往往需要经外国的承 认与执行的。由此可见，设定这种送达方式是必要和可行的。所以，我国应在国内法中确认这种送达方 式。 （三）、设置概括性的送达条款。从立法技术的角度而言，在规定多种情形时，通常既需要有列举性条 款，又需要有概括性条款，以免出现疏漏。我国民诉法在规定送达方式时，只列举了几种方式，没有概 括性地送达条款，不完善。随着科学技术的高速发展，经济增长等各种社会情况的变化越来越难预测， 在规定送达方式时应考虑到事物的可变性，尽可能运用灵活、概括的语言，如英国民事诉讼规则第6.8条 规定，如果法院有充分理由，授权采取上述方式之外的方式送达的，则法院可以作出准许以替代方式送 达的命令。美国联邦民事诉讼规则第4条第1款规定，向在国外的被告人送达诉讼文书可用以下的方式： 按照法院的命令送达。我国海事诉讼特别程序法第八十条第一款第（三）项规定：“通过能够确认收悉 的其他适当方式送达”。这一规定包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他方 式确认送达。这对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，具有重要意义。海事诉讼的送达规定，是民 事、经济和海事审判的经验总结，在实践中已体现出其优越性，应将海事诉讼程序中的先进方法扩大适 用到民事诉讼程序中。
结 语
至此，本人对《中国涉外民商事案件的域外送达问题研究》的课题已经探讨完毕，很早就萌发了要撰写 一篇与自己所学的国际法专业知识与法院工作实践相结合的文章，正好借着这次学术研讨会的东风达成 所想，在撰写该文期间通过参考研读了不同国家的专家、学者对域外送达制度的论著、文章，用各国的 规定，并对我国的涉外民商事案件审判工作中的域外送达制度的现状进行了评析，查找问题症结所在， 提出一些新的解决途径及方式，以求解决目前中国域外送达制度中存在的瓶颈问题，突破现有的不利模 式，提高送达的效率。由于本人所学有限，对参读的文献、资料的研究分析和理解可能有不透彻的地方 ，以致会有些观点不得当，敬请指正。
参考文献 （一）中文著作类： 1、徐昕：《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版。 2、何其生：《域外送达制度研究》，北京大学出版社，2006年版。 3、邢海宝：《海事诉讼特别程序研究》，法律出版社2002年版。 4、赵一民：《国际私法案例教程》，知识产权出版社，2001年版。 5、林准：《国际私法案例选编》，法律出版社，1996年版。
（二）中文论文类： 1、郭树理：《<海牙民商事司法文书与司法外文书域外送达公约>述评》，比较法研究，2002年第2期。 2、邵文虹、高沙薇：《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院互相委托送达民商事司法文书的安 排》，载《人民司法》1999年第6期。 3、刘培森、王运生《论法律文书的域外送达》，载自中国期刊网。 4、许晖：《状告奔驰法律无奈 奔驰“变脸”为哪般？》，2002年2月7日《中国经济时报》。 5、曹发贵著《完善我国涉外商事案件送达程序之设想》，资料来源： //ccmt.org.cn/ss/exploreDetial.php?sld=242,2003rh 6、徐丽丽：《我国涉外送达的送达方式及法律适用的协调》，当代法学2003年第10期。 7、卢伟斌：《对涉外民商事审判中送达问题的一点看法》，资料来源； //www.fszjfygov.cn/shownews.asp?newsid=1678。 8、刘纹、夏林林：《我国域外送达程序中存在的问题及对策》，《人民司法》，2003年第1期。 9、肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，《中国社会科学》2001年第1期。 10、徐昕：《信息社会的挑战：英国民事诉讼中现代科技之运用----兼评21世纪民事诉讼的发展趋势》 资料来源：//www.tyfw.net/dispnews.asp?id=1531. 11、鞠海亭：《我国域外送达制度的完善》，2006年8月18日，载自中国论文库。
（三）其他： 1、《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入（关于向国外送达民商事或商事司法文书和司法外文书 公约）的决定》，载自《中华人民共和国最高人民法院公报》1992年第3期 2、《中华人民共和国民事诉讼法》1991年4月9日中华人民共和国主席令第44号公布并施行。 3、最高人民法院《关于向国外公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复 >（法释[2002]15号）2002年6月18日发布）。 4、最高人民法院、外交部、司法部联名颁发的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法 律文书若干问题的通知》，1986年8月14日，外发[1986]47号。 5、最高人民法院、外交部、司法部联名颁发的《关于执行海牙送达公约的实施办法》，1992年9月19日 。 6、最高人民法院发法办[2003]297号《关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法 院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》 。 7、最高人民法院审判委员会和第1225次会议通过的《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向 其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》，2002年6月22日起施行。 8、最高人民法院在《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》2000年4月17日。 9、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》 10、1992年3月4日最高人民法院，外交部、司法部联合发布的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事 司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通 知》 11、1986年8月14日最高人民法院，外交部、司法部联合发布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径 相互委托送达法律文书若干问题的通知》外发（1986）47号。
（四）外文类： Frank Conley ,Service with a Smiley:the Effect of E-mail and Other Electronic Communications on Service of Process ,11 Temp.Int’1 &Comp .L.J.P407-410,（1997）。
