一、问题的肇始——一起用“碰瓷”方法制造的交通事故案
2006年3月15日10时许，甲、乙、丙、丁4人密谋，计划用“碰瓷”的方法制造交通事故然后勒索他人钱财。具体办法是：由甲、乙分别驾驶2辆车在路上前后跟进行驶，选中目标车辆后，2辆车中的前车先踩刹车，后车跟着踩刹车，使后面行驶的目标车辆撞到作案的后车上。造成事故后，前车还继续行驶，后车停下以目标车追尾为由向司机要钱。策划好后，4人遂上路寻机作案。11时许，选定了一辆大货车为目标，并按计划操作，正常行使的大货车司机王某发现情况后反应不及，致使大货车先是将乙驾驶的夏利车撞到了路旁沟里，而后继续行驶撞到了甲驾驶的前车，造成丁当场死亡，甲受伤，三车损坏。事故发生后，丙送甲去医院救治。乙留在现场，待交警赶到后接受了调查。因为这起事故疑点众多，经交管和刑侦部门调查，犯罪嫌疑人乙交代了事实的真相，案发。

案件移交给公诉机关后，问题就来了：由于大货车司机无过失，对其不可能定罪。而对于丁的死亡和甲的受伤，谁应该负责呢？这个刑事责任的认定自然就落到了驾车的乙身上。但对乙定什么罪？有三种看法，一是定交通肇事罪；二是定以危险方法危害公共安全罪；三是定过失致人死亡罪。且不论这种思维方式的对错，这里有个关键的问题，即：共同犯罪中导致同伙的伤亡是否应由其他同伙来承担刑事责任？

二、犯罪行为的本身风险

犯罪具有成本和风险。目前关于犯罪成本较全面的理论是： 所谓犯罪成本，就是犯罪人在进行犯罪决断、实施犯罪准备和在犯罪过程中以及承担犯罪后果所支付的成本和代价。可以用一个简单的公式来表示其构成：犯罪成本=犯罪直接成本+犯罪机会成本+犯罪风险成本（犯罪风险成本=犯罪惩罚成本×破案率）。犯罪直接成本：包括犯罪人在犯罪准备阶段和犯罪实施过程中采用各种工具和手段而支付的成本，如准备作案工具、犯罪后逃跑、销赃和规避抓获风险等付出的代价。犯罪机会成本：犯罪人在一定的时间、利用某种机会从事犯罪活动，从而放弃了用这部分时间或利用某种机会从事合法活动所带来的收益。犯罪风险成本：是指犯罪人从事犯罪活动而承担的风险代价或为犯罪后果而支付的成本，就是公安机关逮捕、法院定罪、实施刑罚给犯罪人带来的损失，包括经济上的、人身上的、精神上的。犯罪惩罚成本主要是指刑罚威慑。由于刑罚相对固定，因此破案率的高低就决定了犯罪风险程度的高低。

笔者以为，这种成本的分析仍不够全面，其忽略了行为人在实施犯罪时由于犯罪行为本身的危险属性而导致自己受损这部分代价。这种犯罪成本或者是由犯罪行为本身的属性所导致，如碰瓷、爆炸；也可能是自己本身的因素，如体力、技术等；还可能是由于被害人等方面的因素，如正当防卫或条件反射等；还有可能是自然因素。所以，犯罪过程本身就伴随着一定的风险性，可以说这是犯罪人进行的一场风险投资，因而也应该囊括在犯罪成本的概念和构成内。

三、从故意自危的角度分析自身受损的意义

犯罪行为导致自己受损广义上不属于被害人。但从相对意义上理解，共同犯罪中伤亡的同伙相对于其他成员，仍可以被视为被害人。如前所述，被害人是在认识到犯罪的风险后还自己决定自愿实施该犯罪的，即该风险在被害人的认识上是可以接受的。从这个意义上说，同被害人同意有着相同的旨趣，尤其是同被害人自危的理论有着相同的法理基础。这主要因为：（1）刑法具有保护法益的机能，即制定刑法都是在个人自我保护不足或不宜保护之处发挥作用，这也体现了刑法的谦抑性。而对于没有刑法保护必要或已经舍弃法律保护的利益，就没有必要也不宜加以保护。而自危行为便是被害人对自己法益的一种抛弃和处置，表明了该利益不再需要刑法保护。从实质上看被害人已通过自己的事实行为变相的处置了自己的权益，在他看来这种处分是符合其意愿和利益的，体现了其人格自由，因而没有法益损害。正如学者所说“在法益是为了个人的自由而展开时，如果一个行为是以法益承担者的意志的处置为基础的，那么就不可能存在对法益的损害，因为这种处置并不损害他的自由的展开，相反，这正是这种自由的表现。” 进一步说，就人性而言，人是趋利避害的，人之所以会同意自我损害，肯定是为了一种更大的利益的实现或更大的痛苦的避免。所以在自危行为中，刑法若加以干预，无疑是会阻碍被害人福利的实现，因而没有保护的必要。（2）自危行为表现了行为人对自己法益的一种人格态度。刑法的设立就是让人们尊重和不妨害他人权益的实现。从道德伦理和自然法的角度来讲，权利人对自己利益的尊重和维护一般要远远高于其他人的注意义务。因而行为人自陷风险时就负有比他人更高的注意义务和避免义务。可见该自危行为实质上体现了对自己利益的不尊重和忽视。那么国家在此用刑法来保护这种利益就显得荒谬可笑和力不从心。当然不是说个人的自觉保护可以替代国家保护，而是说个人的自觉保护是刑法保护的基础，缺乏该基础，刑法将无法立足，或者我们的世界将是一个充斥着刑罚的世界。

而其直接的刑法根据则在于：其一，行为人的行为不符合相应的犯罪构成，例如Frisch认为 ，被害者如果有意识的将自己置于他人的危险行为中，则行为人不具有注意义务违反性，因而不具有构成要件符合性。其二，被害人容忍的危险不属于规范的保护范围，这种危险实质上看是被害人造成的，而不是行为人造成的，把自危的结果加之于行为人会显得荒谬。其三，在行为人所意识的风险范围内，被害人对该风险造成的结果具有责任，在其负责任的范围内，人们就只能解除行为人的责任 。而且在这样的情况下，行为人是恪守了一个忠实法律的市民的角色 ，扮演了一个正确的可以让法律期待和其他人都期待的角色，自己本身没有过错。其四，从因果关系上来看，自危行为是危害结果的主要原因。

四、共同犯罪行为导致同伙伤亡，一般不存在犯罪客体和犯罪对象受到侵害的问题

犯罪客体是是指我国刑法所保护的为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或物。犯罪对象和犯罪客体是紧密联系在一起的概念，犯罪分子通过作用于犯罪对象的行为来侵害一定的社会关系。因而可以说在某一特定的犯罪中，犯罪客体和犯罪对象有着特定的指向性。而在共同犯罪中，该犯罪行为所指向的犯罪对象应是除该共同犯罪的犯罪成员以外的人和物，而不包括自身。如果自身损失损害——例如，在盗窃、抢劫过程中行为人自身的财产损坏、犯罪工具破损等情况下所遭受的财产损失，以及遭遇被害人正当防卫时导致犯罪人受伤等身体上的损害——可能独立构成犯罪，应当是来自共同犯罪人之外的他人行为所致，只能是另外一个新的犯罪问题，例如防卫过当构成的犯罪等。其刑事责任应当由这一新的犯罪行为的犯罪人来承担。综上，犯罪行为所直接指向的客体和对象不应包括行为者自身。

但是这里要特别说明的是，在共同犯罪中，如果实施犯罪行为发生了指向性错误，而误伤或误杀了同案犯的，则可能要负刑事责任，例如聚众斗殴中误杀误伤自己同伙的，应当以故意伤害罪或故意杀人罪来定罪处罚。

五、让共犯对死伤同伙承担刑事责任，与我国和国外的司法实践不符

在我国司法实践中，曾有“丈夫交通肇事致妻亡，需扶养未成年孩子终审获缓刑”一案，由于丈夫的违章驾车，致使自己的妻子和其他人因事故而丧生，事发后，行为人积极进行了赔偿，最后终审法院认为 “考虑到上诉人项小明的妻子王小安在本次事故中死亡，其家中尚有未成年的小孩需扶养，对其可酌情从轻处罚。鉴于本案中上诉人项小明悔罪较好，不致再危害社会，对其可适用缓刑。遂作出上述二审改判。被告人项小明犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年”。可见如果在该案中行为人只是导致了其妻子的死亡，那么法院很可能不进行刑事处罚，或者即使处罚，也会比该案中的刑罚还要轻得多。在德国刑法中，有一种理论被学者们称之为“天谴”理论，它适用最多的是交通领域。例如，行为人带着自己的家属违章驾车结果造成交通事故，致使车内亲属伤亡和车外财产损失，这时德国司法者和学者们都主张，可以不对该司机进行刑事处罚，因为老天已经对他进行了惩罚（亲属伤亡，汽车损毁）能够起到应有的儆戒作用和预防作用，而且往往还要比一般的刑罚预防和惩罚作用要大。况且，在此使用刑罚也是不人道的，无效的。

六、结语

综合上述分析，笔者提出在共同犯罪过程中，共同犯罪行为导致的同伙伤亡，其他同伙不负刑事责任的条件：（1） 共同犯罪人以共同犯罪的目的共同指向被害客体，而不是由于某个成员的其他目的或过限行为所导致；（2）同伙的伤亡是由共同犯罪行为自身的危险属性或者由意外的原因造成；（3）同伙的伤亡属于由在共同犯罪能够容忍的限度内的过失行为造成；（4）在共同完成犯罪的过程中没有对对象发生指向性错误。

此外，还应当考虑犯罪的预谋性行为或者伴随性行为能否构成犯罪，如果不能，不宜强行基于出现了同案犯的伤亡结果而追究其他同案犯的刑事责任，否则就是典型的客观归罪或者是为定罪而定罪。

作者：邹积兴