【案情】
2008底，某大型国有企业为正式员工每人发放2万元年终奖。因当时颜某正在休假，为作帐需要，该单位会计张某遂将应发放给颜某的2万元取出自己保管，后因赌博，将该款挥霍一空。颜某于2009年5月返回工作岗位后得知单位发放了2万元年终奖，遂找张某领取。张某开始以不知道为由拒绝，后经查帐为张某代领，张某又以各种理由拒不归还。

【分歧】

被告人张某代取他人奖金拒不归还应如何定性？

第一种意见认为构成贪污罪。理由是被告人张某身为该单位的会计，利用管理单位财务的便利，将仍在单位帐上的未发放的奖金非法占为已有，其行为构成贪污罪。

第二种意见认为构成侵占罪。理由是被告人张某将应发放给颜某的奖金非法占有已有，数额较大，拒不交还，其行为构成侵占罪。

【管析】

笔者同意第二种意见。

该案的争议的焦点是应发放给颜某但未发放的2万元是否应视为公共财产？

1、从该2万元的性质来看，系单位应该发放给颜某的奖金，当颜某未领出的时候，所有权未转移，应视为公共财产。但当单位会计张某将其领出后，假若当时不是张某代其领出，而是单位其他员工代其领出，可视为是单位将张某应得奖金交与该员工保管，从有利于被告人的原则来看，应视为是张某将该款代为保管，该款在张某领出时即不再是公款，为颜某的个人财产，而非公共财产。

2、从张某领取该款的主观故意来看，尽管张某系单位会计，但张某在领取该款时是以自己的名义代领，而不是利用其管理财务的便利以窃取、骗取等非法手段占有该款，仅是作为帮忙代领的性质将该款暂时占有已有。

综上，该2万元应视为单位将颜某的2万元委托给张某代管的财物，为颜某的个人财产，在张某代为保管期间，经颜某多次要求返还，张某拒不退还，其行为应构成侵占罪。

作者：萍乡市安源区人民法院　张小平