案情
饶某与吴某于2007年10月18日上午订立《合办驾校协议》1份，双方约定：1、拟定在宜黄县凤冈镇合办驾校；2、合作期限为30周年即从2007年9月19日至2038年12月31日止。3、驾校总投资预算为130万元，吴某投资捌拾万元占股份60%；4、饶某前5年不参与经营管理，投资50万元占股份40%，在协议签字之日10日内一次性汇款到吴某指定的帐户， 5、对于盈利双方约定：自2008年元月始至2012年12月31日期间饶某每年可得分红利润26万元，吴某在每季度的末月15日（即每年的3月15日、6月15日、9月15日、12月15日）将红利65万元人民币汇入到饶某指定帐户。

2008年5月20日，由于饶某与吴某无法合作下去，经双方协商订立了《股权转让协议》1份。饶某转让其在驾校中的40%股权给吴某，转让价格为65万元。签订转让合同时吴某给付饶某转让股权款计人民币10万元。另55万元吴某向饶某出具了借条1张，约定借款期限至2009年12月底还清，利息按月息2%（0.02元）计算。还款期满时，吴某未归还借款，饶某将吴某诉至法院，要求其归还借款本金55万元并支付到利息。

分歧

对于转让款65万元的产生是否合法产生了二种分歧意见。

第一种意见认为，饶某作为股东只分享盈利，不承担亏损的责任，违背了共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他股东和债权人的合法权益。此条款为保底条款，为无效条款。饶某的50万元投资款所享有的利益只有按银行同期贷款利率计算所获取的利息，而不应享有15万元的转让款。为此，应当确认饶某与吴某在转让中所获取的15万元转让款无效，吴某只需给付50万元的本金及按银行同期贷款利率计算所获取的利息，

第二种意见认为，由于驾校的股权由饶某40%和吴某60%组成，转让股权只需饶某和吴某协商一致，并经登记即可。双方的约定的15万元转让款不受法律禁止性规定，自然人投资不受保底条款约束，为此，饶某的投资款从原来的50万元投资款已转变为65万元的借款本金。吴某应归还65万元的本金及按月息2%（0.02元）计算的利息。

管析

笔者倾向于第二种意见。理由为，

第一，保底条款也就是一种免责条款。免责条款是当事人约定免除或限制其未来责任的合同条款。免责条款订入合同是当事人契约自由的体现，当事人可以据此而预先分配风险，通过合同作出符合自己意愿的利益安排，本案中，吴某与饶某是平等的主体，其订立的协议是经过正常的磋商程序而订立的，而不是通过强者利用其强势地位剥夺他方的契约自由，即吴某订立的协议是其真实意思的表示。

第二、《最高人民法院关于审理经营合同纠纷案件若干问题的解答》通知第四部门关于联营合同中的保底条款问题的回答为：四、关于联营合同中的保底条款问题。（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。本案中，饶某为自然人，而不是企业法人、事业法人，为此，不受上述规定对于饶某不具有约束力。而在其他的法律中没有对自然人关于盈亏分配中保底条款为无效条款的法律禁止性规定。为此，在《合办驾校协议》中存在的保底条款，对于股东内部具有约束力。

综上所述，由于驾校的股权由饶某40%和吴某60%组成，转让股权只需饶某和吴某协商一致，并经登记即可。双方的约定的15万元转让款不受法律禁止性规定，自然人投资对投资人内部具有约束力，为此，本案中，吴某应归还饶某65万元的本金及按月息2%（0.02元）计算的利息。

作者：宜黄县人民法院 邹文胜