【案情】
汪某与陈某于2009年1月签订了一份《合伙炒股合同》。约定由各自提供10万元资金，由陈某负责进行操作，汪某不参与任何活动，期限为半年，利润一人一半，但陈某必须确保归还汪某的本金并承担平均每月10％的保底利润，即汪某只赢不亏。后因炒股亏损，汪某遂要求陈某归还本金及保底利润，遭陈某拒绝。

【分歧】

本案只赢不亏的保底条款是否有效？

第一种意见认为有效。理由是该协议是双方的真实意思表示，并无欺诈胁迫行为，符合契约自由原则。

第二种意见则认为该条款无效。

【管析】

笔者同意第二种意见。理由是：

首先，该只赢不亏的保底条款违法。一方面，《民法通则》明确规定，民事活动不仅应当体现自愿原则，而且必须遵循公平原则。公平原则的最大特点就是权利、义务应当基本一致，不允许只享有权利而不承担义务，或者只承担义务而不享有权利。炒股毕竟是风险与利润共存，而《合伙炒股合同》中的保底条款，却恰恰是汪某只享有本金、利润而不承担风险，相反陈某却独自承担了全部风险，明显不在公平之列。另一方面，《证券法》中关于不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺之规定，实际上也否定了从事全权委托投资和保底条款的法律效力。同样，中国证监颁布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，也规定受托人可以管理受托投资但不得向委托人承诺收益或分担损失。

其次，该只赢不亏的保底条款无效。无论是《民法通则》第五十八条还是《合同法》第五十二条、《信托法》第十条，都明确规定违反法律规定的行为是无效的，且无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。本案中，虽然当初陈某有隐瞒参与炒股已经亏损的事实，但签订合同前的亏损与此后的亏损并无必然的因果关系；虽然当初陈某自愿承担风险，这种约定在形式上属于意思自治，但不能因此否定违法的事实。将投资风险完全交给受托人，也严重违背市场经济的基本规律和资本市场规则。

再次，汪某应当承担民事风险责任。一方面，汪某们的缔约目的与纯粹的合伙、借贷合同并不尽相同，它实际上就是委托炒股合同，汪某为委托人，陈某为受托人。《民法通则》、《合同法》中的委托代理制度，均规定除受托人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当或存在过错外，受托人的受托行为之结果，都必须由委托人来承受。陈某在受托炒股过程中，不存在违约、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等过错，故本案的处理也不能例外。另一方面，中国证监会《关于规范证券公司受托管理业务的通知》第二条第(四)项第3目已经明确规定，委托人必须承担委托投资的投资损失。退一步说，即使按照合伙处理，《民法通则》第三十五条也规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。” 汪某同样难辞其责。由于陈某在炒股时，未将自己的资金与汪某的资金分开进行，因而损失的大小已经无法与汪某资金分开，也就应当按投资比例各自承担其相应的风险。

作者：兴国县人民法院 袁梅