[案情]
被告人谢某于1993年至2002年12月任某村党支部书记，在任职期间，利用职务上的便利，分别于1995年、1998年和1999年在村办集体企业转让事宜中为他人谋取利益，共收受他人贿赂人民币5万元。

[分歧]

村支书“受贿”适用从旧兼从轻原则是否应考虑1979年刑法和现行刑法修正案（六）之间的过渡法？

第一种意见认为，谢某在1995年代表村里转让村办集体企业时，是代表村里从事经济管理活动，可视为集体经济组织的工作人员，按照1979年刑法，其收受财物并为他人谋取利益的行为符合受贿罪的构成要件，但因其不符合1997年刑法规定的受贿罪主体，依据从旧兼从轻的原则，该次行为不构成犯罪。而谢某在1998和1999年收受财物时，新刑法此时尚未规定公司、企业人员受贿罪，故也不能以非国家工作人员受贿罪定罪。因此，根据从旧兼从轻原则，依据1979年刑法和现行刑法修正案（六）之间的过渡法，认定谢某的三次行为均不构成犯罪。

第二种意见认为，谢某后两次行为不构成受贿罪，但其1995年收受财物的行为在当时属于受贿罪，而根据现行刑法修正案（六）的有关规定，该次行为属于非国家工作人员受贿罪，根据从旧兼从轻的原则，不考虑1979年刑法和现行刑法修正案（六）之间的过渡法，以非国家工作人员受贿罪对谢某追究刑事责任。

[评析]

笔者同意第一种意见，从旧兼从轻原则是指新法原则上不溯及既往，但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用新法。从旧兼从轻原则在刑法的实践运用中，对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的，但是，对于行为发生时与审理时存在过渡法的情形，究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律，则存在争议。有学者认为，刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较，即行为时法为当时的法律亦即旧法，处罚时法为新法，对中间过渡法可不予考虑，而只是简单地比较行为时法与处罚时法。但笔者认为，刑法从旧兼从轻原则对法律的适用，应当是考虑对被告人最有利的旧法，这是最符合人权保护原则的，过渡时的法律相对于行为发生时的法律是新法，但相对于处罚时法则为旧法，刑法溯及力新旧刑法的比较，既要对行为发生时的法律与处罚时的法律作新旧比较，又要考虑过渡时的法律，在新旧法律的适用选择上，应当在坚持有利于被告人的原则下，决定新旧法律的适用。综上，对于谢某收受财物并为他人谋取利益的行为，在2009年审理时应适用1997年刑法未作第六次修正之前的规定，认定不构成犯罪。

作者：萍乡市中级人民法院 钟琰