【案情】2008年5月，某林业公司准备以拍卖的方式转让某些山场伐区的活立木，还委托该县林业局调查设计队对伐区林木资源进行了调查并出具了调查报告。调查报告对转让的各伐区面积、林木资源的种类、平均树高、平均胸径、平均树龄及林木的蓄积量、出材量等数据进行了详细地介绍。拍卖前，拍卖公司则向竞买人提供了上述各伐区的林木资源调查报告，同时还宣布了竞买须知和竞价规则，其中竞价规则提起了竞买人注意，所提供的调查报告等资料仅供参考，如果与实际有出入以实际为准，不承担瑕疵担保责任。之后，原告徐某以58.8万元价款（保留价55.5万元）竞得了某山场Ⅰ号伐区活立木的所有权和经营权，调查报告介绍该伐区核定的出材量为1040立方米。拍定后，徐某交纳了成交价款。之后徐某对该山场活立木进行采伐，发现该山场伐区实际仅采伐活立木720立方米，比核定的出材量短少320立方米。现徐某要求拍卖公司返还多收取的价款16.6万元（55.5万元*30%）。但拍卖公司提出，拍卖前，其已经提起了各竞买人注意，其提供的材料仅供参考，要求各竞买人到现场查看转让山场，做到竞后无悔，拍卖公司不承担瑕疵担保责任。
【分歧】履行声明义务后的拍卖人是否承担瑕疵担保责任？

第一种观点认为，本案是以拍卖的方式转让，拍卖前，拍卖公司已向各竞买人提示，其所提供的资料仅供参考，拍卖公司不承担瑕疵担保责任，该提示也有《拍卖法》的依据；此外，活立木属于一种特殊标的，其蓄积量、出材量的测定需要一定的专业手段，而且不能做到准确无误，具有一定的误差性。因此，尽管徐某竞买后发现活立木短少，鉴于转让方式及标的的特殊性，拍卖公司不承担该瑕疵担保责任，法院应当驳回徐某的诉讼请求。

第二种观点认为，虽然拍卖公司提示了所提供的资料仅供参考，不承担瑕疵担保责任，但拍卖人提供的活立木资源调查报告系竞买人了解拍卖标的的主要途径，也是竞买人参与竞价的前提基础，同时还是委托人设定保留价的基础；按照《拍卖法》的规定，委托人、拍卖人应当说明拍卖标的的来源和瑕疵，因此本案中委托人应当尽可能地提供科学、可靠的调查报告，拍卖人也应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实；况且本案中的调查报告系委托人的主管部门自行调查设计的，而委托人、拍卖人在提供了调查报告的同时又提示不承担该调查报告与实际不符的瑕疵担保责任，显失公平，故本案应排除适用该免责条款。当然，鉴于活立木出材量测定误差性的客观存在，可以考虑由拍卖公司承担超过允许误差范围之外的瑕疵责任。

【评析】笔者赞同第二种观点。理由如下：

一、关于拍卖业瑕疵担保免除条款的效力问题

拍卖是一种特殊的交易方式，拍卖根据千百年来的历史形成了拍卖行业特有的一套商业惯例。拍卖属一种公开竞买的现货交易，采用买方事先看货，当场叫价，落槌成交的做法。《拍卖法》关于拍卖程序的规定主要是规范拍卖人的义务，这些义务保证了竞买人充分了解、查验拍卖标的物现状，从而在程序保障参加拍卖的竞买人能够在拍卖交易完成前有效地全面了解拍品状况包括瑕疵情况，自主选择是否参与交易。拍卖开始后，买方当场出价，公开竞买，要约与承诺的角色与普遍商品交易倒置，价格的决定权由买方控制。此外，拍卖人不属于拍品的所有权人，其仅是为竞买人受让委托人委托出让的拍卖标的物提供居间服务，地位的居间性决定了其不可能处在拥有商品所有权人的优越位置。特别涉及到特殊商品方面，如文物艺术品、土地使用权、冠名权、各种经营权等，由于其鉴定手段，价值判断等没有固定的标准，主观性很强，如果要求拍卖人承担拍卖标的实质上的瑕疵担保责任，对于拍卖人来说过于苛刻。为此，拍卖法用特别免责条款倒过来向提供格式条款的拍卖人倾斜，这也是对行业惯例的遵从，拍卖人可以通过免责申明免除其瑕疵担保责任。

二、拍卖业瑕疵担保免除条款适用中的限制

在拍卖领域里，平等、自愿、诚信等也应当作为整个拍卖活动的基准，拍卖规则的形成与制定不得违背法律的规定，必须遵守公平、公正、公开、诚实信用的原则。《拍卖法》是根据千百年来形成的拍卖业的商业惯例组织出的一套规则，这个规则也应当体现权利和义务、利益和负担的合理分配或分担。为此，《拍卖法》中的瑕疵担保免除条款并不是绝对的，否则也会造成对竞买人利益的失衡，其适用应当受到一定的限制。

首先，委托人没有如实地向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵，拍卖人也没有向竞买人说明拍卖标的的瑕疵，以致拍卖标的与拍卖人介绍的情况严重不符，甚至出现假冒伪劣的拍卖标的，则应当排除适用瑕疵担保的免责条款，拍卖人及委托人应当承担该瑕疵担保责任。就《拍卖法》来说，它的立法宗旨其实是保护竞买人、委托人、拍卖人三方合法权益的，它绝不能偏废于只是去保护拍卖人权益。拍卖交易活动中，涉及到两种法律关系，在拍卖人与标的物所有权人或处分权人之间形成委托合同关系，其主要内容为通过拍卖程序出卖标的物；拍卖人与最高应价人之间形成拍卖合同关系，其主要内容为通过拍卖程序使最高应价人获取标的物所有权。委托合同关系是最终成立拍卖合同关系的重要前提和基础，两者之间有着密切的牵连关系。为此，拍卖人不得利用瑕疵担保免责条款的形式企图达到的非法目的，特别是以达到委托人转让假冒伪劣产品从而非法获利但损害竞买人利益的目的。为此，《拍卖法》第六十一条也规定：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿；属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。”可见，拍卖人不能利用瑕疵担保免责条款转嫁自己特别是委托人对拍卖标的如实说明及拍品的数量及品质方面的责任。

其次，拍卖人没有尽到谨慎的审核义务也应当排除瑕疵担保免责条款的适用。《拍卖法》规定了一个特别责任的免责条款，但并不排除拍卖人所应尽的其他义务。《拍卖法》第四十一条接着规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。”第四十三条规定：“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。”第四十八条规定：“拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。”拍卖法对拍卖程序的规定主要是规范拍卖人的义务，相对于竞买人的利益而言，这里拍卖人审核以及鉴定就应当是义务而不是权利。这些义务保证了竞买人充分了解、查验拍卖标的物现状，在程序及实体权利上保障参加拍卖的竞买人能够在拍卖交易完成前有效地全面了解拍品瑕疵情况，拍卖人必须在尽职尽责地完成上述义务的前提之下才有了一个特别责任的免责条款。事实上，拍卖人就应当尽到谨慎审核的义务，以尽量避免拍卖当中的拍假及假拍现象的出现。如果拍卖人没有尽职尽责地完成其所应尽的义务就应当排除适用其瑕疵担保的免责条款。这里就涉及到一个如何判断拍卖人是否尽到了谨慎的审核义务的问题，笔者认为，判断拍卖人是否尽到了谨慎的审核义务，则应当以标准人为基准，判断拍卖人是否采用了一切可以采用的手段查验拍卖标的的数量及品质等真实情况，如果拍卖人可以利用一些力所能及的手段甚至是相对于竞买人来说更为便捷的手段方法而没有利用，导致拍卖标的与实际展示、介绍的状况严重不相符合，则应当判断拍卖人没有尽到谨慎的审核义务，在这样没有尽职尽责的情况下，就应当排除免责条款的适用。

具体到本案，虽然拍卖公司提示了所提供的资料仅供参考，不承担瑕疵担保责任，但本案中的调查报告资料系委托人的主管部门自行调查设计的，按照，森林采伐作业规程(LY/T1646-2005)林业行业标准中规定的伐区调查设计质量标准规定，伐区活立木蓄积量及出材量调查设计质量标准仅允许误差在10%范围内，而本案活立木调查报告计算的出材量与实际误差达到30%，这属于委托人没有如实说明拍卖标的的情况，如果委托人说明拍卖标的物的资料与实际严重不符，而又适用瑕疵担保免责条款免除其担保责任，这将严重侵害到竞买人的利益，所以应当排除该免责条款的适用。但鉴于活立木标的出材量测定的特殊性，可以考虑由拍卖公司承担超过允许误差范围之外的20%的瑕疵责任，即拍卖公司应当退回徐某多收取的55.5万余*20%部分价款，拍卖公司事后还可以向委托人即某林业公司追偿。

吉安市中级人民法院 周慧 彭箭