【摘要】
1994年全国人大通过的《国家赔偿法》至今已经实施了十四年时间，在肯定这部法律作用的同时，关于该法及实施过程中的许多弊端日益明显，已经引起国内诸多法学家的高度关注。这部法律虽然只有短短35个条文，但在立法领域和实践层面都产生了很大的影响。在2008年全国人大常委会安排审议的20件法律草案中，国家赔偿法位列其中，这成为《国家赔偿法》14年来的第一次修订。目前，在审议中，有些常委会委员对草案的有些规定提出了一些不同的意见，经全国人大常委会委员长会议决定，关于修改《国家赔偿法》的决定草案拟继续深入研究、修改。现行《国家赔偿法》中的归责原则，赔偿范围等都存在着很多问题，本文将对以上问题经过分析论证并提出解决方案。希望本文的写作能为《国家赔偿法》的修改和完善贡献力量。

【关键词】 国家赔偿法 归责原则 赔偿范围 赔偿程序 措施

国家赔偿是指：“国家机关及其工作人员，违法行使职权侵犯公民，法人及其他组织合法权益并造成损害的由国家负责赔偿的制度。”我国现行《国家赔偿法》于1995年1月1日正式实施，该法的诞生无疑是具有划时代意义的，从理论上讲它明确的肯定了国家的责任。既然这样，那么国家就应当为自己的责任负责，承担赔偿，这也是对国家主权豁免理论的一次否定。在现实中《国家赔偿法》的实施也有很大的实质意义：1，他是对国家责任的肯定和承认，有利推进社会的法治进程，使社会处于责任有序状态，同时确定国家责任也是确定政府依法行政的需要，是政府活动的外部监督机制；2，国家赔偿制度是对受违法行为侵害的公民，法人及其他组织的救济，肯定了国家与公民，法人及其他组织间各自独立意志的存在，否定了公民利益应当服从国家利益的观点；3，国家赔偿制度有利于国家的稳定与社会的进步，减少和消除因损害而得不到救济产生的社会矛盾；4，国家赔偿制度所追求的责任有序状态也将给社会带来新的生机与活力。[1]

现实中，由于我国具体的国情以及立法技术等原因，使得我国这部法律自实施以来收效甚微。每年发生在国内的国家赔偿案件数以千起真正能用法律来保护自己合法权益并取得赔偿的非常少，从《国家赔偿法》实施的目的来看是对公民合法权益的救济，既然是救济就应当及时，充分。随着时代的发展，人口素质提高了，立法技术也较为成熟，可是本法和实施过程中还存在着许多的不足之处，这点并没有跟上时代的步伐，引起广大人民群众的不满。如今我国明确构建社会主义和谐社会，和谐社会的首要目的就是民主法治，使社会主义民主得到充分发扬，依法治国的基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动，注重社会公平，正确反映和兼顾不同方面的利益就必须建全社会主义法治，建立社会主义法治国家。可见《国家赔偿法》的修改不但有着广泛的群众基础更是时代发展的必然要求。

一、《国家赔偿法》归责原则问题

〈一〉违法原则现实作用分析

国家赔偿法归责原则是国家承担赔偿责任的依据与标准，在国家赔偿法中，归责原则处于核心地位。首先，归责原则直接反映了国家赔偿的价值取向，是国家赔偿构成要件的基础和前提，对赔偿构成要件起决定作用；其次，归责原则决定着引起国家赔偿的行为范围，如采用违法原则就意味着国家机关及其工作人员的违法行为方才引起赔偿，而合法行为致害的只能引起补偿；第三，归责原则直接影响国家赔偿的程序，它决定了举证责任的内容和分担，若采用违法原则就采用“初步证明”规则等[2]。可见归责原则是抽象的，普遍的法律规则，不仅对赔偿责任的构成起决定作用，同时对举证责任的分配，减免责任的范围都具有普遍的指导意义，是《国家赔偿法》制定与实施的基石，并贯穿该法实施是整个过程，具有重大作用。在我国《国家赔偿法》第二条明确规定：“国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民，法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。从上述规定可以看出，我国对国家赔偿采取的是违法归责原则，国家的赔偿范围只限于行政机关及司法机关的违法行为，《国家赔偿法》之所以主要采取的是违法原则在于：一、违法原则与宪法，行政法的规定相协调，与法制原则，依法行政原则相一致；二、违法原则简单明了，易于接受，可操作性强；三、违法原则避免了主观过错方面认定的困难以及过错违法原则的双重标准，有利于保护相对人的合法权益；四、违法原则侧重致害行为的违法性，而不是从结果出发，这样有利于结合中国国情，减少财政支出[3]。尽管违法原则具有上述优点，但是从国家赔偿法的实践来看，违法原则作为整个国家赔偿的主要原则依然有着自己的局限性。主要有以下几点问题：

第一，从《国家赔偿法》的结构看，在本法第2条就明确规定以违法原则作为国家赔偿法的归责原则，这一处在总则之中的规定是否能贯彻整个《国家赔偿法》的赔偿机制呢？其实不然，在总则之中只是一个过于笼统的规定，纵观大量的司法赔偿就不难发现，在司法赔偿中又出现了其他的归责标准，在《国家赔偿法》第15条规定：“依照审判监督程序，再审改判无罪原判刑罚已经执行的”和第16条规定：“依照审判监督程序，再审改判无罪原判罚金，没收财产已经执行的”使用国家赔偿，依据这两条的规定，其实质就是适用无过错原则，那么这样的规定是否与总则相互矛盾呢？由此《国家赔偿法》在归责原则的规定形式上就不统一。

第二，何谓“违法”值得商榷。在《国家赔偿法》总则中规定了违法原则，但是对于何谓违法行为却未见解释，这为现实的执法，司法活动带来重大影响，出于《国家赔偿法》内容的漏洞致使现实中的“违法”含义只能参照《行政诉讼法》第54条规定的几种形式，由于《国家赔偿法》侧重于国家机关行为的法律评价，以至人们就以评价行为本身的合法性来评判，有关这样的规定目前只存在于《行政诉讼法》之中，因此这类借用他法来解释本法的现象普遍存在，这样做符合《国家赔偿法》立法的本意吗？从实质上看《行政诉讼法》中的规定只是司法审查的标准，在范围上是小于实体法对行政行为的要求的,在程度上则高于实体法对行政行为的要求，这就导致许多在实体法上被视为违法的行为因不符合《行政诉讼法》的规定而不再被视为违法，结果是严格限制了受害人活动国家赔偿的条件，无异于变相剥夺了公民，法人及其他组织受救济的权利。

第三，违法原则相对于自由裁量领域的分析。自由裁量权是指国家机关及其工作人员在行使职权时所具有的判断权与选择决定权。自由裁量不仅存在于司法领域，同样也存在于行政领域。目前我国行政自由裁量权的范围很大，对公民的利益有重大影响，就现实状况来看违法原则的适用并不能解决因滥用自由裁量权而引起的国家赔偿问题。首先，执法机关在法定自由裁量权范围内所实施的行为普遍视为合法，合理。应该看到的是自由裁量是法律赋予执法者一定权利的体现，是因事制宜的内在要求，体现了法律的公平，公正。实然有很多的自由裁量行为是合法合理的，有利于保护公民的合法权益，然而大量滥用自由裁量权的事例也时常出现，在不能体现公平，公正的同时还滋生了法治腐败现象，与法律设置自由裁量的本意背道而驰。其次，关于自由裁量的违法界定难，由于自由裁量存在一个自主的空间就说明只要在该空间范围内的自由裁量行为就是合法的，比如，从《食品安全法》第85条看，赋予了行政机关五倍以上十倍以下罚款的自由裁量空间，甚至还有的法律只规定应当给以行政处罚，但是未规定具体处罚幅度，事实上还是赋予了行政机关无限制的自由裁量权。正是由于以上原因导致该权利的行使既合理又合法或者是不合理仍合法的局面，可见单一的违法原则是无能为力的，不能合理控制自由裁量权的运用，难以充分保护受害人的权益，《国家赔偿法》将这类行为排除在国家赔偿范围之外是不合理的。[4]

第四，违法原则并不能适用公共设施引起的损害赔偿。关于公共设施的范畴目前国内分为两类：1、某些国有公共设施如：铁路，电力，通信等虽然属于国家所有，但是由企业或事业单位进行经营管理，企业和事业单位不是国家机关，所以在管理经营活动中不涉及公权力的运作，由此而引起的损害赔偿问题自然是不能用《国家赔偿法》加以规范的，违法原则无效，国家不赔。2、由政府设置并由政府实施具体管理的公共设施引起的损害赔偿责任在我国《国家赔偿法》没有明确规定，在大量的现实中因为公共设施引起公民，法人及其他组织合法权益损害的案件屡见不鲜，那么这时受害人的损失谁来买单？现行《国家赔偿法》没有明确规定使得这些赔偿无从谈起，而违法原则在这里却起到了消极的作用，缩小了国家的赔偿范围。[5]

第五，违法原则实际可操作性差。当初我国在制定《国家赔偿法》是采用违法原则的其中一个原因就是违法原则可操作性强，在真正的司法实践中违法原则的操作性其实并不高，这也引起了许多学者的质疑，若从论证我国应该适用过错原则的角度出发，认为国家机关及其工作人员的行为分为法律行为和事实行为，由于事实行为不包含公权力的运用，不具有强制力，因此它的违法性是很难判断的，这样就只有法律行为存在一个是否违法的问题。在《行政诉讼法》中也同样因为事实行为没有强制力以至此类行为即使违法也无须提起诉讼。在某些情况下法律行为的确给公民的合法权益造成了损害，但是行为本身又是合法的只是存在着过错，例如在司法审判法院合法地采取了查封措施，后来由于新证据的出现证明法院决定有误，可是查封行为给受害人造成了损失。这类行为就是典型的合法但有过错的，是否能获得赔偿不是违法原则可以解决的。[6]

〈二〉完善我国现行国家赔偿归责原则的措施

通过以上分析论证不难看出，在国家赔偿这一领域很难用一个归责原则来统括，否则就会造成一系列的矛盾和问题，这些都已经被我国的赔偿实践所证明。依据马克思主义哲学中矛盾的普遍性与矛盾的特殊性原理，应具体事情具体对待。在此，我对《国家赔偿法》归责原则的完善问题提出一些解决措施：

1、我国国家赔偿归责原则建构体系应当采取多元化模式。针对不同的国家赔偿领域采取最相适宜的归责原则。我们可以将其中一项最重要的归责原则笼统的称为国家赔偿的归责原则，即以违法原则或过错原则为主，以无过错或结果原则为辅，同时对《国家赔偿法》的总则进行修改，明确所有的归责原则，排除《国家赔偿法》形式上的矛盾。

2、行政赔偿领域总体适用违法归责原则。原因有：（1）违法归责原则在《国家赔偿法》实施十四年的实践中证明是可行的，能监督促使国家机关依法办事且该原则早以深入人心易于操作并照顾国家财政；（2）违法原则是我国“依法治国”，“依法行政”的宪法精神具体体现，与法治原则和依法行政原则相一致；（3）适用违法原则与我国行政诉讼制度相适应，有利于国家法制统一。此外，还应该注意一个问题，就是对“违法”的理解，在新的措施中应当做扩大化解释。[7]马怀德 《国家赔偿法的理论与实务》 中国民主法制出版社 1994.98页]除指严格意义上的违反法律法规外还应当包括违反诚信原则，公序良俗原则，尊重人权原则，尽合理注意原则等；[8]江必新 《国家赔偿法原理》 中国人民公安大学出版社 1991.128页]“违法”既包括积极的违法行为也包括不作为的违法行为，既有法律行为违法也有事实行为违法，这样可以消除实践中的许多错误，[9]也能最大化保护公民合法权益，提升违法原则的可操作性。

3、行政自由裁量领域致害作为例外，适用过错归责原则。这主要是由自由裁量领域自身特点决定的，自由裁量幅度是法律幅度，在此幅度内行使职权从形式上看都是合法的；从实质看，它违背了法律背后的价值，精神，原则的更高要求。如何衡量自由裁量领域的过错呢？我认为有以下两点可以作为参考：（1）国家机关及其工作人员具有主观恶意，滥用自由裁量权；（2）即使行为者没有恶意，但自由裁量行为显失公平，不符合具体事件，为正常人所不能接受。拥有了新的评判标准和归责原则的适用，相信在以后的自由裁量领域获赔不是难事。

4、公共设施损害赔偿原则上适用结果原则。因为公共设施设置或管理有瑕疵致公民受损失，是由于国家责任引起的应当承担赔偿责任。一方面，国家机关及其工作人员在公有公共设施建设中享有许多特权，而且建设和维护公有公共设施的活动会造成不少危险结果，由于这些特权和危险是为了公共利益的需要，所以公民必须无条件地接受，相当于为此做出了特别的普遍牺牲。因此，为求公平合理，公民因公有公共设施受到损害时，即使国家机关及其工作人员没有过错，国家也应当对此承担赔偿责任。另一方面，根据公共负担平等的原则，既然全体公民都因为公有公共设施获益，理所当然就应当共同平均承担因公有公共设施所发生的损害，而不能再让少数受害人去承担这种特别的牺牲。这也是国外的通例，如《日本国家赔偿法》第二条规定：“由于道路，河川及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害承担赔偿责任。”韩国及我国台湾地区之《国家赔偿法》亦同。因此，在这方面是有可行性的，外国经验值得我国借鉴。[10]

5、司法赔偿应当适用无过错原则，即只要受到司法机关及其工作人员的职权行为侵害的公民确系无辜，无论该司法机关是否违法或有过错，国家都应该承担赔偿责任。适用无过错原则的主要优点在于使受害人能及时，充分获得救济，并保证司法机关执法和打击犯罪的积极性。

二、关于国家赔偿的范围

〈一〉现行国家赔偿范围分析

国家赔偿的范围，是指国家承担赔偿责任的事项范围，也是受害人赔偿请求的范围。由于对《国家赔偿法》的归责原则进行了多元化的扩充，使得许多的赔偿领域有了确定的衡量标准，获得国家赔偿有了依据，这实际上已经是对《国家赔偿法》赔偿范围的拓宽。但是仅有归责原则的多元化是不够的，这里主要分析两个问题：间接损失和精神损害赔偿。目前国家赔偿的损失范围主要包括两个方面：一是人身损害赔偿，二是财产损害赔偿。对于人身损害《国家赔偿法》30条规定：“同时侵犯名誉权，肖像权的应该陪礼道歉，消除影响，恢复名誉但不包括赔偿损失，原因是精神损害不能简单地用金钱来作为衡量依据，在《国家赔偿法》中所例举的陪礼道歉等方式只是表明违法者对自己可谴责行为的一种态度罢了，并不能达到防止减少国家不当行为的目的，更不能弥补受害人的精神创伤，在民事侵权范畴，精神损害也是首先作为一种公民权利而存在的，依据《宪法》和《民法通则》的规定，公民的精神损害依法是可以得到赔偿的，只是在《国家赔偿法》中关于赔偿的性质有着不同的认识，没有明确规定受害人有权请求赔偿的权利，与此同时我们还应该注意到《国家赔偿法》中还存在着一种不协调的现象，虽然在《国家赔偿法》中没有明确规定对精神赔偿给以抚慰金，但是在本法规定的残疾赔偿金，死亡赔偿金又具有精神赔偿的性质。这又出现了一个问题：“《国家赔偿法》对精神损害赔偿除了陪礼道歉，恢复名誉以外到底是否承认受害人有请求赔偿损失的权利？”可以说着是与制定本法的初衷是不相符的，与《民法通则》相比也是一大倒退。从总体上看《国家赔偿法》对精神损害赔偿是做了实际规定的，只是存在许多模糊不清和矛盾之处，使人们的认识产生歧义并造成司法混乱致使当事人的请求往往得不到支持，其实并非是《国家赔偿法》对精神损害赔偿的彻底否定。至于间接损失《国家赔偿法》规定的标准并不是损害多少就赔偿多少，这不是一个实事求是的标准，从现行国家赔偿看，国家只赔偿直接损失不赔偿间接损失，这是对违法侵害财产给以赔偿的不足之处，其理由是间接损失不容易判断而且赔偿间接损失也会加重国家财政的负担。我认为，财产损失不仅包括直接损失还应当包括间接损失，因为国家侵权造成当事人财产损失就应当赔偿，不能将负担加在受害人身上，这是不公平的，何况法律所追求的价值是很高的，不能单用节省财政支出来衡量，法律是无价的。从《国家赔偿法》的功能来看，目的也在于使人民利益不受侵害，使受害人能得到充分救济。

〈二〉完善《国家赔偿法》赔偿范围的建议

针对上述情况，我认为要完善《国家赔偿法》的范围有以下两个步骤：

1、增加精神损害赔偿。首先应当在新的《国家赔偿法》中明确规定关于精神损害赔偿的条款，从形式上得到统一和肯定，使公众能有一个正确的理解，其次我认为增加精神损害赔偿是可行的，理由：（1）物质条件，从改革开放到现在，我国国民经济经过了30多年的持续，快速发展，已经具备了一定的物质基础，将精神损害赔偿纳入赔偿范围不会对国家的财政造成太大影响；（2）国家机关侵犯公民人身自由与健康权的情况下给予一定的赔偿既能弥补现有赔偿标准不足的缺点又符合受害人对该项赔偿的期待；（3）精神损害赔偿在民事侵权赔偿范畴已经实施了多年之久，积累了丰富的经验，取得了良好的社会反映，对国家赔偿有着示范指导作用。对于精神损害的赔偿标准界定，我认为不应该做出上限规定，具体案件可以参考以下方法自由裁量：（1）侵害行为的严重性，如手段，场合，等；（2）受害人的心理承受能力；（3）当地经济发展水平；（4）侵权行为的社会影响程度。[11]用以上四点作为衡量的标尺我认为是合理可行的。

2、间接损失以其与直接损失的相互联系程度，分情况划入直接损失。间接损失是本应该得到的利益因违法行为的侵害而没有得到，是可得利益的缺失。对其中一些与侵权行为有着必然因果关系的间接损失应该全部划入直接损失，即国家负责赔偿。例如：国家机关及其工作人员的违法行为导致当事人现有财产损失的时候，当事人已经与经销商签署了买卖合同，此时的间接损失就可以推定系该违法行为所致，划入直接损失，国家全部赔偿。此外对于违法行为发生时不存在合同或者其他协议以确定可得利益的时候应以一定的标准来衡量赔偿的数目，该可得利益的丢失虽然不能确定与违法侵权行为有必然联系，但是还是当事人的利益不当减少，理应赔偿。关于赔偿数目可用下列标准决定：（1）财产的特性；（2）该财产取得可得利益的可能性；（3）同时期同类财物市场上的平均增值空间。

三、关于国家赔偿程序问题的研究

程序是保障实体方面正确实施的最后一道关卡。所以即使赔偿范围窄，赔偿标准低，但是如果赔偿程序足够完善、合理，那么公民的合法权益还是有很大概率可得到保护的。通过对我国《国家赔偿法》的研究发现，在现行赔偿程序中还是有很多值得完善的地方。

依据《国家赔偿法》规定，当事人要申请行政赔偿和刑事赔偿应先“依法确认”侵权行为的违法性，然后才能要求赔偿。但是，在《国家赔偿法》中，一是未规定要求确认行政行为违法的程序及救济措施；二是对刑事赔偿的“依法确认”程序规定也十分不完善。《国家赔偿法》第20条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第15条、第16条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第15条、第16条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”这条规定有以下几个问题：（1）按照规定首先要赔偿义务机关自己确认行为是否违法，但是依法确认者是违法行为人本身，要使自己承认自己行为违法谈何容易？这也是导致义务机关前置原则发挥不了作用的根本问题；（2）若违法行为人不确认自己的行为违法，受害人的救济渠道就只有“申诉”。但申诉后怎么处理由谁处理没有规定，没有实施细则。按照立法者的意图，采取这样的程序就是要简化一些救济程序，毕竟义务机关对自己的行为性质比别人是更了解的，可是在事实中，我们的赔偿义务机关往往缺乏这样的勇气，不是怕赔偿而是怕影响自己的形象和政绩，如此以来牺牲的还是当事人的利益了。为此，就能看出现行《国家赔偿法》规定的先向义务机关提出赔偿，再申请复议，再申请赔偿委员会作决定很复杂，时间跨度长。应当建立国家赔偿诉讼制度。具体内容是：（1）由法律规定国家赔偿案件统一由人民法院行政庭（或审监庭）审理，实行两审（三审）终审制。行政赔偿案件和非法院违法的司法赔偿案件由中级人民法院作为一审法院；人民法院违法赔偿的案件由上一级人民法院作一审法院；（2）违法确认和赔偿确定统一由人民法院进行审理并依法做出判决。不服判决的，可依法上诉；（3）赔偿义务机关不履行赔偿义务的公民可以申请人民法院强制执行。用这样系统的方法建立起的国家赔偿诉讼制度将能够保证当事人获得赔偿的可能，避免政出多门和互相推逶和官官相护的遐想，也完全符合公正、公开的原则，及时、充分的使公民得到救济。

【结束语】

《国家赔偿法》是国家机关及其工作人员违法行使职权造成公民，法人及其他组织合法权益损害时提供救济的法律，作为一部保障公民权益的法律，其要义在于，确立以行政赔偿为核心的国家赔偿制度，以配套《行政诉讼法》的实施，约束国家机关及其工作人员的行为。现代社会，国家机关公权力的运作涉及到公民生活的各个领域，所以在以后的时间里该法必将发挥更大的作用。新的《国家赔偿法》修改草案已经吸收了专家们的大量意见，但是这些修改还有需要进一步论证和完善的地方。关于《国家赔偿法》的修改和完善，我认为还有许多的地方都有待改进。创新是一个民族的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力，希望众多的专家能提出宝贵的意见和建议，使得《国家赔偿法》的修改任务顺利完成，以适应构建社会主义和谐社会和法治社会的基本要求。

【注释】

[1] 薛刚凌 《国家赔偿法教程》 中国政法大学出版社 2002.12 18页

[2] 薛刚凌 《国家赔偿法教程》 中国政法大学出版社 2002.12 31页

[3] 薛刚凌 《国家赔偿法教程》 中国政法大学出版社 2002.12 35页

[4] 肖峋 《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》中国民主法制出版社，1994年第1版，98页

[5] 林准，马原 《外国国家赔偿制度》 人民法院出版社 1992第一版

[6] 周汉华 《论国家赔偿过错责任原则》 〈大学研究〉18卷 101期 111页

[7] 马怀德 《国家赔偿法的理论与实务》 中国民主法制出版社 1994.98页]

[8] 江必新 《国家赔偿法原理》 中国人民公安大学出版社 1991.128页

[9] 马怀德 《国家赔偿法学》 中国政法大学出版社 2001 12版 16页

[10] 萧榕 《世界著名法典选编：行政卷》 民主法制出版社 1997.7第一版 251页

[11] 袁曙宏 《国家赔偿法需要完善》 检察日报正义网 2004.4.3

【参考文献】

薛刚凌 《国家赔偿法教程》 中国政法大学出版社 2002.12

肖峋 《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》中国民主法制出版社，1994年第一版

林准，马原 《外国国家赔偿制度》 人民法院出版社 1992第一版

周汉华 《论国家赔偿过错责任原则》 〈大学研究〉18卷 101期

马怀德 《国家赔偿法的理论与实务》 中国民主法制出版社 1994

江必新 《国家赔偿法原理》 中国人民公安大学出版社 1991

马怀德 《国家赔偿法学》 中国政法大学出版社 2001 12版

应松年 《国家赔偿法研究》 法律出版社 1995年版

萧榕 《世界著名法典选编：行政卷》 民主法制出版社 1997.7

何钦 《浅谈我国国家赔偿法归责原则》中国诉讼法律网 2004.11

袁曙宏 《国家赔偿法需要完善》 检察日报正义网 2004.4.3

叶纬 《关于国家赔偿法修改的建议》 人民之声 2006年第7期

汉滨区法院 杜涛