随着我国改革开放的深入,我国的社会生活日趋法律化、国际化,特别是我国加入了世贸组织后,上个世纪90年代初制定颁布的国家赔偿法自身存在的缺陷在多年的实践中逐渐显露出来：国家赔偿案件很少,赔偿金额很低,甚至有的地方的赔偿金至今无人动用等等问题。因此对国家赔偿法的修改与完善已势在必行。

本文拟从实体与程序两方面对国家赔偿法的存在的问题做一梳理并提出完善意见。

一、实体方面

（一）归责原则 

归责原则，判断是否由国家承担赔偿责任，在多大程度上承担赔偿责任的原则；也是确立国家赔偿责任的前提与关键所在。

1、 存在的问题

《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则，即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据，行为本身是否违法作为承担责任的标准。只要是行为没有法律依据或违反法律规定的，不管主观上有无过错，都要承担赔偿责任。

那么当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法,但却以“明显不当”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时，以及在公共设施致损情况下，受害人能否要求国家赔偿呢？例如行政机关执法时滥用法定幅度内的自由裁量权、公共设施设置或管理有瑕疵致人损害，根据该条原则将这类赔偿责任排除在外，显然，这样不利于保护公民、法人和其他组织合法的民事权利。在逻辑上该赔偿原则亦与《国家赔偿法》第十五条第一、二项相冲突：司法机关对“没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”,以及“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”等国家因“明显不当”行为致公民、法人和其他组织损害的,也应当予以赔偿，后者的归责依据显然已超过了违法原则的范围。① 

国家赔偿法源于民法,至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的；国家侵权行为的归责原则，在根源上同样来自于民法的归责原则，民法中损害赔偿的观点、过错责任原则等不同程度地使用于各国国家赔偿制度②。《国家赔偿法》规定的单一的违法归责原则不能完全调整其赔偿责任,总的说来，国外关于国家赔偿的归责原则,主要有过错责任原则、无过错责任原则和违法责任原则三种；前两者可以归结为从结果上来归责，即结果归责原则，国外赔偿法多采用结果责任原则。在我国的国家赔偿法中纳入结果责任原则，对于上述国家因“明显不当”行为致损、公共设施设置或管理有瑕疵致人损害等问题的解决提供了实践的可能性。

 2、建议

我国《国家赔偿法》在归责原则上应以违法责任原则为主，结果责任原则为辅助性归责原则。

（二）赔偿范围

赔偿范围，解决国家究竟对哪些损害承担赔偿责任，亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿。这直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围，如果从国家职能的角度进行划分,可以分为行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿三大块。立法行为是一种影响面很宽、并且其效力直接作用于整个社会的行为。或许国家由于难以承担由于立法行为所引起的赔偿,所以赔偿法没有将立法赔偿列为国家赔偿的范围加以规定,而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。对此，国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。

1、 存在的问题：

（1）从职责范围看赔偿范围问题

总的来说我国国家赔偿的范围较狭窄，表现在：

第一、行政赔偿方面。赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面。显然，行政机关的具体行政行为涉及到行政执法的各方面,远远不止九个方面。

第二、刑事赔偿方面。诉讼中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿范围。例如立案错误，刑事立案错误造成的损害和侦查、起诉、审判错误造成的损害不是一回事，因为它们是不同的诉讼阶段的活动。执行错误:在判决无错的情况下执行机关在执行过程中发生错误而造成损害，如对拘役、管制、缓刑的执行、监外执行等，对这些执行中发生的错误造成被执行人损害的,也没有列入赔偿范围,使刑事赔偿范围大大缩小。

第三、国家赔偿法回避了军事赔偿的问题。即通常在军队演习、训练过程中发生的，给公民、法人及其它组织的人身和财产造成损失，国家是否应该赔偿。由于军队的演习与训练是合法进行的，似乎不存在国家赔偿问题,对于造成的损害,予以适当方式的补偿即可。但笔者认为完善的社会主义法制要求一切国家机关和武装力量,一切公民、法人和社会组织都必须一律平等地遵守宪法和法律,任何组织或个人都不得享有特权。因此,在侵权赔偿问题上军事机关也应当和其他国家机关一样,只要有侵权行为存在,就应当承担相应的赔偿或补偿责任,不能成为有侵权而不承担赔偿责任的特权机关；我们的军队是人民的军队,以维护人民利益为其最高宗旨。“损坏东西要赔偿”是我军具有几十年光辉传统的“三大纪律,八大注意”之一。因此,当军事行动造成公民、法人和其他组织合法权益的损害时,中国军事机关自然应予以赔偿。另外，军事机关违法行使职务造成损害的行为是现实存在的,并非其一切行为都必然合法，在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。因此,不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由,把军事机关置于国家赔偿主体范围之外。

    第四、未将公共设施损害列入国家赔偿范围。 《国家赔偿法》只适用于国家机关在行使职权中侵权的情况，而道路、桥梁等公共设施设置、管理欠缺而致人损害的，因不属于违法行使职权的问题，而没有纳入国家赔偿的范围，而由受害人依照民法通则的规定，向负责管理的企事业单位要求赔偿。在立法当时情况下，公共设施的经营管理体制仍处于改革过程中，《国家赔偿法》着眼于解决国家机关行使职权中的违法，没有规定公共设施致人损害的国家赔偿，是可以理解的。但是，如果关注到现代国家在行使国家权力之外还提供大量公共服务的事实，把公共设施的设置、管理不善的侵权纳入国家赔偿范围，就能够更全面反映现代国家的职能。 

第五、未将因公共利益的损害纳入国家补偿范围。《国家赔偿法》没有提到国家补偿问题，但实际中存在着国家机关合法行使职权也可能给人们造成利益损失的情况，对于那些因公共利益而承受特别牺牲的人，例如，因军队演习、训练，配合执行国家公务，见义勇为以及因国家保护的野生动物致人身、财产损害等。根据前面所述的结果原则，应该给予适当补偿。

第六、没有惩罚性赔偿。我国民事立法中有个别的惩罚性赔偿规定。在国家赔偿领域，惩罚性赔偿也值得考虑，对国家机关和国家机关工作人员故意侵权行为给以惩罚性赔偿，有助于遏制违法行使职权。

（２）从所赔偿的损失类型看

我国国家赔偿法的范围，主要是对公民、法人和其他特定的组织的人身损失和财产损失的赔偿。

第一、对于财产损失。现有立法规定，在原则上只赔偿直接损失，对于间接利益又称可得利益损失，即受害人在正常情况下应该得到但因侵权未能得到的财产利益，一概不赔。如对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。为什么国家对间接损失不予赔偿？有理由认为“赔偿间接损失,会使国家的财政负担过重,而且,西方国家也有不赔偿间接损失的情况”。③但笔者认为这种规定和国家赔偿法的立法宗旨相违背，国家侵权自应由国家赔偿，不能将负担加在受害人身上。另外，从国家赔偿的功能来看,建立国家赔偿制度的目的,在于使人民的利益不受侵害，受害人的损害得到救济。故我国国家赔偿的范围应限于实际损害,即损害必须是实际发生的(直接损失),将来的损害为不可避免(必然可得利益的损失)的,也应视同已经发生的现实损害。

第二、对于人身损失。依照现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损失。

（３）免责条款。

国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时,又分别规定了不赔偿的事项，即免责条款。如:“因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的”;“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押,依照刑法规定不负刑事责任的”;“依照刑事诉讼法规定对情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的或者犯罪已过追诉时效等情形被羁押的,被追究刑事责任的”等等，笔者认为，这些免责条款不公正。因为当事人有罪无罪,对案件的处理是否正确,都是司法机关根据以事实为根据、以法律为准绳的原则予以认定的，不是由当事人说了算。当事人虚假供述，作伪证固然是错，但司法机关轻信口供、相信伪证并以此作为定案的证据使用以致错羁错判，则是司法机关的责任。至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪,追诉时效等刑法、刑事诉讼法都有明确规定,对这些问题的认定,是办案机关的基本工作要求，对这些最基本的问题的认定错误,说明司法机关没有依法或者虽依法认定是错的,责任都在办案机关,更没有理由将责任推给当事人而不承担赔偿责任。

2、建议

（１）合理界定应赔偿的职责范围。

第一、行政赔偿方面，将各种行政行为纳入行政赔偿的范围。

第二、刑事赔偿方面，将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害均列入刑事赔偿范围。如立案错误，侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误。

第三、将军事赔偿纳入国家赔偿的范围。

第四、将公共设施损害列入国家赔偿范围。 如道路、桥梁等公共设施设置、管理欠缺而致人损害的，虽不属于违法行使职权的问题，从保护公民利益的角度出发应纳入国家赔偿的范围。

第五、将为避免公共利益受损而致的损害纳入国家补偿范围。

第六、对有故意或重大过错的工作人员进行追偿。需要注意的是，采取由国家机关承担赔偿责任的原则，并不是不追究有过错的国家工作人员的责任。对受损害人来说，先由国家机关负责赔偿，国家机关赔偿后，对有故意或者重大过失的工作人员进行追偿。

（2）合理界定财产损失和人身损失的范围

第一、对于财产损失，我国国家赔偿的范围应限于实际损害,即损害必须是实际发生的(直接损失)；若将来的损害为不可避免的，即是必然可得利益的损失，也视为已经发生的现实损害。

第二、对于人身损失，可将精神损失适当纳入国家赔偿的范围。

（3）适当限定免责条款

国家可以在有下列情形之一时，免除赔偿责任：

第一、国家机关工作人员与行使职权无关的个人行为。这种情况，应由该国家机关工作人员个人承担民事赔偿责任，而不是国家赔偿。　　

第二、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的。

第三、因公民自伤、自残等故意行为致损害发生的。例如，有些犯罪分子为了逃避劳动改造而自伤、自残。

第四、有危害社会行为，但因不够刑事责任年龄或者属精神病人，而不负刑事责任的人被羁押的。

  （三）赔偿标准

《国家赔偿法》中有关赔偿标准的规定集中在第四章。

1、存在的问题：

赔偿数额过低。表现在：例如，第二十六条就行政机关侵犯公民人身自由权的情况做出如下规定：“侵犯公民人身 自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。第二十七条就侵犯公民健康权的情况做出如下规定：“造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；……”我国当前处于转型期，职工的实际收入要远远高于这一统计数字，再加上收入分配结构的多元化，使得统计结果和实际收入之间存在相当大的差距，参考这一数字换算出来的上年度职工“日平均工资”也会大幅度低于职工的实际收入。那么，以这一大概数字作为计算标准对侵害进行国家赔偿很难弥补受害人的实际损失，可见我国的国家赔偿法所坚持的立法原则是“生存权保障原则”，又称“补满填平”原则④，即赔偿是保障公民最基本的生存需要，而不是对受害人的损失进行充分补偿。与此同时，对违法办事的国家机关，该法也没有做出旨在杜绝违法国家行为的惩罚性规定。

这样的补偿规定难免会产生这样的不利后果：一方面，受害人所受侵害得不到充分补偿，他们有可能由不满意法律判决、不满意国家机关到不满意整个社会，这种积怨如果长期得不到舒解，社会正义长期得不到充分伸张，国家机关在老百姓心目中呈现“官官相护”的形象。从另一角度看，惩罚度过轻对违法国家机关的威慑力不够，有可能依然、甚至有恃无恐地践踏公民、法人和其他社会组织的合法权利，导致违法现象屡禁不止。

2、建议

第一、改变单纯以国家上年度职工年平均工资为计算标准的“一刀切”做法，在立法过程中充分考虑多种实际情况。建议在确定赔偿数额时应当考虑关押时间、该受害人本人的利益损失状况、其所处的地区特点、所从事的职业特点以及社会地位等诸多因素。

第二、赔偿不能以生存权保障为原则，应该实行以补偿性赔偿为主，惩戒性赔偿为辅。国家赔偿数额在全世界范围内大体上存在惩罚性、补偿性、抚慰性三种。在我国，基于具体国情的考虑，国家赔偿法基本上采用抚慰性赔偿，缺乏惩罚性赔偿．惩戒性赔偿作为对行政、司法机关进行强制教育的一种形式，目的是为了促使他们吸取教训，增强依法办事的意识，提高办事的谨慎度。

二、程序方面

国家赔偿要通过一定程序来实现，因此，国家赔偿的程序也是一个重要的问题。国家赔偿法分别在行政赔偿和刑事赔偿两章中对此作了专节规定。

1、存在的问题：

国家赔偿的程序规定不合理，导致索赔难。

第一、国家赔偿法第9条、第20条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，均以赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以确认和先行处理，方可进入实质性索赔程序。国家赔偿法事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。确认程序，是我国国家赔偿法的一项独创，该法律明文规定，赔偿请求人申请国家赔偿，一个必须的前提条件是侵权得到赔偿义务机关的确认，就是说，人民法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权利。有法学专家笑言：这有点“与虎谋皮”的味道——在实践中表明，让赔偿义务机关主动承认并纠正自己的错误是非常困难的。尤其是司法赔偿，由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难以保证。⑤

第二、没有专门独立的国家赔偿裁判机构。我国是由一般法院审理。因此在司法赔偿的情况下，特别是当法院成为赔偿主体时，同样存在上述程序正义问题。

2.建议

第一、简化现有的赔偿程序。行政赔偿中，将违法行为的确认权直接归于国家赔偿的裁判机构，无需进行行政机关的先行确认程序；在司法赔偿程序中，只要赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不起诉决定书、人民法院的生效的法律文书等确切法律证明文件的，可以不经过确认程序，而直接进入实质性赔偿程序。

第二、设立专门的国家赔偿裁判机构。设置独立的宪法法院，进行专门的违宪审查和国家赔偿审理，采用合议、上诉等形式，实行两审终审制。⑥

[注释]

①魏春玲：《试论<国家赔偿法>在立法上的缺陷及修改建议》,载2001年9月河南纺织高等专科学校学报第13页。

②马怀德著：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第70页。

③林准、马原主编：《国家赔偿问题研究》，北京人民法院出版社1992年版，第181页。

④邱之柚：《国家行政赔偿额度的立法完善》，载《求是学刊》2002 年3 月期刊,第30页。

⑤杨平：《<国家赔偿法>的缺陷及其完善》，载《甘肃政法成人教育学院学报》，2002年9月期刊,第11页。

⑥楚智林：《<国家赔偿法>修改刍议》，载《云南公安高等专科学校学报》，2002年3月期刊第17页。

成都市锦江区法院   皮红跃 曾 愚