日本民法学的现状
发布日期：2004-09-16 文章来源： 互联网
日本民法的总则编、物权编及债权编从明治三十一年（一八九八年）施行到现在，已经有一百年多了。从继受法国法的立场来说，日本在欠缺西方法制思想的土壤中，能够在一个世纪中孕育累积出如此斐然成果的确令人叹为观止。从整体来说，虽然在过去的一个世纪中，日本民法典中关于财产法部分的规定本身并无重大的变更，但为配合社会的变动，其在实质内容上却并非一成不变。为解决新的问题，日本采取的主要方法有：第一，法院在解决具体案件时采取弹性的解释方法，累积的成果已修正了民法典中的规定（如安全配虑义务）；第二，为避免牵一发而动全身致有损体系的完整性，用制订特别法的方法来补充或修正无法迅速修订的民法典（早期者如利息限制法，较近者如访问贩卖法与制造物责任法）。但此并不意味着民法典本身今后仍将以此沉寂的状态继续存在，尤其是在原支配财产法部分的“市场机能结构”理念已产生重大变化之情况下，确认现代民法的内涵，并描绘出其未来去向已成为现在日本民法学界的重要课题。这些课题主要是：
一、高龄者与民法
由于日本社会人口结构急速高龄化，对于高龄者财产的保护与照顾疗养等问题日趋重要，反映在民法上即为是否应增订成年监护制度的问题。目前最新的动向是法制审议会民法部会（法务大臣的咨询机关）于一九九七年九月三十日公布了要求创设“成年监护制度”的报告书。报告书主要的目的是因应痴呆性高龄者的增加，针对现行民法的“禁治产。准禁治产制度”进行全面的检讨，并设置了为进行具体检讨的小委员会。
该报告书之大要如下：
（一）基本理念：调和现行禁治产制度中“本人之保护”的理念与“尊重自我决定（自律）”的新理念，设计富于弹性且易于活用个人残存能力的制度。
（二）更改原有的禁治产。准禁治产二制度（日本民法七以下）的名称，并因应轻度痴呆及智能障碍者的判断能力与保护的必要性，新设第三类型的制度。其内容为：
1.将现行的以心神丧失者为对象的禁治产制度改称为“监护型”。在此类型中，原则上赋予监护人代理权与撤销权，但为尊重本人的残存能力，对被监护人为营运日常生活的必要行为，允许由本人单独为之。
2.将现行的以心神耗弱者为对象的准禁治产制度改称为“辅佐型”。在此类型中，辅佐人被赋予对于法定重要法律行为的同意权与撤销权；另外，为达到保护本人的实效，亦得依申请就特定的法律行为赋予辅佐人代理权，但为尊重本人的自我决定，代理权的赋予以由本人申请并同意者为限。3.对于虽尚未达心神耗弱，但因其判断能力不足而有保护的必要的，新设“辅助型”的制度。为尊重本人的决定，得基于本人的申请或同意，就特定的法律行为赋予辅助人撤销权及代理权的全部或一部。
（三）为减轻一般大众对适用此制度的心理抗拒，达到充分发挥制度本身的功能，检讨足以担负公示机能的方法，以取代原将宣告禁治产等事由记载于户籍内的方式。
（四）为健全运用该制度的基础，另设其他如下规定：
1.赋予福利事务所所长申请权，使其能迅速适切地保护需受保护者。
2.允许选任多个监护人，由其共同或分担行使监护事务。
3.允许选任社会福利事业法人为监护人行使监护事务。
4.监护人于行使其权限时，兼负有注意本人的医疗、看护等义务，使财产管理与健康管理一体化。
从以上的修正方针可知，现代民法上对“人”的认识，已朝脱离传统上将其定位为抽象存在且作划一处理的方向前进，亦即，除一方面顾虑“人”的“共通性”外，同时兼顾其“多样性”。换言之，所有的人就其本质而言，具有相同的权利，但各个人同时亦是唯一的存在且各有不同。因此如何立足于其共通性并认识其多样性，进而以活生生的个人为对象，划定其自律与协调互动的界线，为今后民法重新构筑“人法”的重要指标。
二、消费者保护法的制度
由于事业者与消费者间就商品的相关信息与交涉能力存在相当大的差异，致使关于消费者合同的纠纷层出不穷。统计资料显示，一九九五年度中有关消费者合同纠纷占了向日本全国各地消费者中心申诉案件的54.7％。为缩短双方不平衡立场的差距，促其能依正当的程序缔结适当内容的契约，国民生活审议会消费者政府部会于一九九八年二月公布了“消费者合同法（草案）”，适用于消费者与事业者间所缔结的所有合同。
该草案的主要目的是规范合同的方式与合同的内容。以前者而言，如事业者于从事劝诱行为时有不实的说明，或以强迫性的方式进行劝诱（如长时间拘束消费者）而缔结的合同，消费者得撤销该合同。以后者而言，如合同条款不当地对消费者造成不利益时则该合同无效；此无效之情形又分为绝对无效（例如事业者于合同中排除因其重大过失致消费者受害所应负的责任）与合同条款对消费者过于严苛时的相对无效（例如啊合同中约定消费者于解约时需支付巨额的手续费）。其他另有合同条款的用语应求明确且易于理解，如依通常的解释而有疑义者，应优先适用有利于消费者的解释等规定。
在今天消费者所处的消费环境日趋复杂，各种不当推销手段充斥整个社会的状况下，制定如上以消费者为本位的法律确有其必要性。
三、定期借家权
日本借地借家法第二十八条规定“建筑物的出租人依第二十六条第一项所为的通知或要求终止建筑物的租赁合同的，除考虑建筑物的出租人及承租人（含转承租人，本条以下同）使用建筑物的必要性外，还应考虑有关建筑物租赁的经过、建筑物的利用状况、建筑物的现况、建筑物的出租人就返还建物所提出的条件或就建筑物的返还对承租人所提出的财产的给付，如非认其有正当的事由，出租人不得为通知或要求终止租约”。该规定乃承继原借家法第一条第二款的精神，以保护承租人的地位。
然而长久以来，土地开发业者即主张应废除此“正当事由”条款；最近更有经济学者推波助澜，提议应将房屋租赁契约自由化，以配合“放宽管制”。因此再度引发了学界对此问题的议论。
经济学者主张导入“定期借家权”的理由大致如下：（一）由于“正当事由”条款的存在，使出租人难以拒绝租约的延长，导致其将房屋出租的意愿低落。如承认定期借家权，将房屋租赁委由市场原理决定，则可形成价廉物美的租赁市场，有助于解决都市的住宅问题。（二）在法定延长的限制下，出租人难以调整租金。租赁契约的自由化则有助于出租人收取适当的租金，使市场活泼化。（三）一九九二年导入的“定期借地权”已趋安定并具成效，其经验足以借鉴。（四）处于弱势的承租人的住屋问题，应由国家制定妥善的住宅政策加以救济。
针对以上的论点，法律学者提出了如下的反驳：（一）“定期借家权”的期间及适用对象并不明确。（二）价廉物美的住居的供给主要受地价、课税及建筑费用等因素的影响，导入定期借家权与该目标的达成并无必然的关系。（三）租金的增额可求助于调停制度，且随地价的下跌与建筑物的老化，租金应是不升反跌。（四）依赖国家的住宅政策需耗费时间与费用，有缓不济急之弊。在政策未确立前即骤然导入定期借家权制度，有牺牲弱者之嫌。（五）定期借地权系在原借地权之外另行设立的新制度，其并非以追求借地合同自由化为最终目标。
根据法律学者的一般的见解，房屋租赁制度系牵涉到国民居住生活的基本问题，绝非仅单纯地以市场机能为根据，以人为的方式加以划分即可解决。换言之，居住生活的问题与交易生活的问题在本质上有所不同，关于前者的立法精神系以弱者的保护为重，其修改应以审慎的态度为之。
四、器官移植法与“死亡”
传统上对“死亡”的判定系以呼吸停止、心脉停止与瞳孔扩散等微候为准，但是因日本于一九九七年十月十六日施行的《器官移植法》中规定了在一定情形下得对“脑死”体进行器官的移植，其对民法造成如何影响，引起了学者的议论。
根据器官移植法第六条规定，“脑死者的身体”系限于依同法的规定被判定为脑死，且脑死的判定仅就以移植为目的者为限。而关于“脑死”则为“饮食脑干之全脑的机能不可逆地达到停止”的状态；其判定需由本人于事前以书面表示提供器官的意思及接受脑死判定的意愿；而有家属者，且须在本人的家属不拒绝接受脑死的判定的条件下始得进行。
由上可知，该法对“脑死”是否即为“死亡”并未为明确的规定。但依“器官移植法运用指针”的规定，脑死者的死亡时刻，以经所定观察阶段后确定为脑死时为准；其在经判定为脑死手后，因器官不适于移植致未能提供器官者的情形亦同。由该“指针”可知，虽其母法未明定脑死即为死亡，但在实际运用上即以脑死为死亡。在此情况下所作成的死亡诊断书是否即构成民法上的死亡将成为问题。
因为决定接受脑死判定的情形，除本人有选择权外，其家属亦拥有拒绝权，其结果造成即使在医学上系处于相同的状态，有可能会产生一方被判定为死亡，而他方系处于生存状态的情形；且被判定为脑死者，其判定的时刻有可能受人为的操作而发生变化。以极端的例子而言，A、B夫妇因车祸被送至医院急救，实际上A在医学上已处于脑死状态，但因其未曾以书面承诺接受脑死的判定，致无适用器官移植法接受判定脑死的余地；而B因曾以书面承诺接受脑死的判定，在其陷入脑死状态后，以其被判定为脑死的时刻作成了死亡诊断书，A则在其后始停止心跳而死亡。在此情形，如以A在B死亡后仍生存为根据，使其继承B之财产是否妥当将会发生问题。
针对以上的问题，有学者作如下的建议。亦即，鉴于死亡时刻有可能因人为的因素而发生前后顺序不一的情况，就继承的情形，如系因同一事故而死亡者，应增设视为同时死亡规定，以杜绝在解释上的矛盾。
透过脑死制度的确立，其所引发的急迫的课题为应重新检讨死亡的定义，尤其是就继承的观点而言，如何确定死亡的范围与效果是今天民法所面临的重大问题。
五、合同理念的再检讨
为因应社会状况的演变，或以制定特别法的方式、或由判例建立新的法理以解决问题乃无可避免的结果，只是其中所包含的理念是否仍与传统的民法理念一致，是日本民法学界所关心的课题。
以特别法而言，最明显的例子为《访问贩卖法》中的“犹豫期间”制度（《访问贩卖法》第六、九条的十二、十七款），因其允许一方当事人（消费者）在合同缔结后一定期间内不附任何理由而脱离已成立的合同关系，此与传统民法上于当事人有归责事由时始发生解除合同效力的原则应如何协调乃成问题。
至于由判例所建立者有如：（一）在缔结合同的交涉过程中，当事人一方无正当理由而中止已达一定程度的交涉的，应负损害赔偿责任、（二）对于特殊的交易型态，当事人负有说明相关信息的义务、（三）无正当理由不得拒绝继续性合同（如代理店合同、连锁加盟店合同）的延长请求等法理。这些由判例所形成的法理，因（一）究系合同 责任的扩大或是属侵权行为责任，在现实面上难以区别；（二）无法圆满说明当事人何以需被课以未能预见的义务；（三）违背法无明文规定者应由当事人自由决定的原则等理由，致遭质疑其是否仍与传统的民法原理相调和。针对以上的疑问，或可将上述情形解解释为纯属例外的现象，但因此种说明并无法解决例外情形逐渐增加的状况下，传统民法的基本原理所面临的挑战并未获得解决。
针对以上情形，近年有学说提出所谓的“关系性合同理论”，主张合同的拘束力及围绕合同的各种义务乃基于社会关系而发生。其主要的论据为，支配传统合同法的“契约自由原则”，乃受重视个人意思的意思的主义及个人主义式的自由主义思想的影响，并未反映出当时的实际社会状况。该理论的主张者认为，无论在以前或是现在，每一合同的背后实际上都受到种种社会关系的拘束，而构成此种社会连带的基础乃各该社会的伦理与信义的观念。无视于此社会条件的古典的合同原则乃该时代的思想的产物，在面对今天合同法的浑沌状态，难逃发生破绽的命运。
该理论经由探讨日本国内缔结合同的实态，并以社会关系为保障合同实效性的基础，在此理论下，合同条件乃随合同关系的进展而渐形成或修正，而为维持合同的连带，双方当事人乃负有各种义务，依此可解释于特别法或判例中因引进新的制度或法理所引起的问题。而支撑此理论的思想基础则为寻求社会或共同体中具有价值的规范。
此理论提出后在学界受到相当瞩目，惟因其系以日本式的交易方式为前提，且系以共同体的规范为依归而形成的理论，在合同法领域渐趋国际化的潮流下，其是否为一具普遍性与开放性的理论不无疑问，有关此等议论的去向为今后仍应继续关注的焦点。
从以上简单说明的几个例子可知，为因应社会状况的变化，民法的内容亦不断地在蜕变，且每一具体的问题莫不面临到如何与传统理论相调和的挑战。尤其是近年来因技术的进步与社会构造的转变，使得民法学界对民法本身的适用范围（其中包含了因特别法的增加造成形式上的民法被架空，与因行政法规的介入而缩减了实质上的民法的适用范围的问题）与民法规定的妥当性等问题，感受到强烈的危机意识。重新检讨民法的意义及去向乃成为日本民法学界迫切的共通课题，此由一九九七年十月该国私法学会民法部会特地以“转换期的民法学——方法与课题”为主题进行了讨论一事可得到印证。
