美国保护技术措施的司法实践和立法评介
发布日期：2004-09-16 文章来源： 互联网
版权发展的过程就是一部版权法不断适应新技术革命的历史。每一次复制和传播技术的革新几乎都会导致诞生于印刷技术时代的版权法发生巨大变化。本世纪后期，电子计算机和英特网的出现使版权人的权利受到了前所未有的威胁。首先，利用计算机和英特网侵权并从中获利的成本被极大地降低了，甚至在某些情况下边际成本已接近于零。电子计算机可以将一切形式的作品，如文字、美术、音乐、 电影作品等都以0和1两个数字组成的编码存储在磁介质上， 数字化作品的复制变得极其容易，这不能不诱发不法之徒的侵权欲望。其次，侵权作品的传播可以借助英特网而完全脱离物质载体，甚至独立于现实的物质空间而游离于“赛柏空间”（cyberspace，即网络空间）之中，这使得用于阻止有形侵权著作物传播的传统方法失灵。过去的没收、销毁盗版制品、在海关扣押盗版制品等对策根本无法应付在网络中自由流动的信息。面对被高科技侵权的严重威胁，版权人也拿起了技术武器保护自己的权利，“技术措施”（technological measure）应运而生。
目前，版权人用于保护作品的技术措施有以下几种：一是防非法复制技术，如计算机软件用硬件方法进行激光孔加密、电磁加密、掩膜技术加密，或用软件方法进行磁道加密和扇区加密后，就无法用一般的复制手段进行正常复制，从而防止了未经授权的复制行为。二是防非法获取作品的各种技术措施（又称“访问控制”技术措施）。在网络上，通过设置登录口令等方法，存储数字化作品的服务器将拒绝任何未正确输入口令者浏览并下载作品；在计算机软件中，使用口令加密技术、限制使用期限和使用次数加密技术后，用户未从软件版权人处得到口令或试图超期限、超次数使用软件时，软件都将自动中止运行；在需要进行传输的视听作品中，可以加入防止非法接受节目信号的密码，如在卫星节目传输时加密等。
技术措施的优越性在于：它是一种“防患于未然”的事前预防措施，它从根本上切断了非法访问、复制、传播和利用作品的途径，从而达到了最佳的保护效果。但是，任何技术措施都是可以被突破的，各种破坏技术措施的行为和工具几乎与技术措施相伴而生。如盗版计算机软件的大量滋生，就是某些“行家”破解软件中技术措施的直接后果。而针对网络的技术措施，近年来非法入侵者-“黑客”的横行已引起了全世界的广泛关注。破坏技术措施的结果是使作品失去了“保护层”，从而极易被非法复制和传播。更为严重的是，有些人已不满足于自己规避技术措施，甚至还设计、制造专门用于破解技术措施的软、硬件工具。例如，在网上存在着许多被称为“口令入侵者”的解口令程序，用户可以下载，用以猜出网络上的口令；黑客组织将精心设计的“黑客程序”搬上网，借以入侵受技术措施保护的网站；在我国，竟然还出现了专门针对著名杀毒软件kv300防复制措施的解密软件。 这样连不大精通专业技术的普通人也可以利用这些工具破解技术措施，从而对版权人的权利造成了更加广泛的侵害。如何保护合法的技术措施，从而为高科技时代的数字化作品增加一道技术屏障，已成为世界各国普遍关注的问题。同时，由于技术措施是以技术手段从根本上防止未经授权地复制或使用作品，它不可避免地会与传统版权法中无需版权人授权就可自由使用作品的“合理使用”制度发生冲突。如何在保护技术措施的同时，协调版权人保护作品和社会公众合理使用作品的要求，防止版权人利用技术进行知识垄断，是技术措施对版权法提出的一个严峻的挑战。美国作为科技发达国家，从80年代中期起即有保护技术措施的司法实践，而1998年10月美国对技术措施问题的最新立法，则较为成功地将技术措施纳入法律规范体系，值得我们学习和借鉴。本文对美国的上述司法和立法实践进行介绍和评价，以期引起国内学者和立法者对技术措施法律问题的关注。
一、美国的司法实践-从索尼案到白皮书
1983年，美国发生了著名的Sony Corporation诉University CityStudios，Inc案。原告University City Studios，Inc 发现有消费者用索尼（Sony）公司制造并销售的家用录相机录制电视台播放的其享有版权的电视节目，以此为由起诉索尼公司共同侵权并要求法院颁发禁止制造和销售家用录相机的禁令。美国联邦最高法院在判决中认定：如果某种复制设备被广泛用于合法和不存在争议的目的，即具有“实质性的非侵权用途（substantial noninfringing uses）”，则出售该设备不构成共同侵权。因大部分版权人不反对观众用家用录相机在其不能观看时录下节目，并随后观看，改变观看节目的时间应被视为“合理使用”，因此家用录相机具有“实质性的非侵权用途”， 索尼公司最终胜诉[1].索尼案在美国版权法发展中具有十分重要的地位，它确定了一项极为关键的原则：即版权人不能借口保护版权而妨碍高科技产品的开发和应用。最高法院所运用的“实质性非侵权用途”标准，成为十余年来指导美国法院审判规避技术措施案件的首要标准。但同时也应当看到，“实质性”本身就是一个模糊的用语，没有一定的量化标准，这就使得法院在运用该项原则时具有极大的随意性。
1988年发生的Vault Corp.诉Quaid Software Ltd.案使“实质性非侵权用途”标准的潜在缺陷充分地暴露了出来。在该案中，Quaid 软件公司开发了一种称为“Ramkey”的程序，专用于破解Vault 公司研制的“PROLOK”安全系统。Vault公司认为：用户可以购买“Ramkey ”程序非法拷贝Vault公司的软件，因此Quaid软件公司构成共同侵权。美国第五巡回法院运用“实质性非侵权用途”标准判定：“Ramkey”程序可用于制作备份文件，因而具有实质性的非侵权用途，并判定Quaid 软件公司不负侵权责任。第五巡回法院实际上将“实质性非侵权用途”标准理解为：技术产品只要有充分的合法用途，其制造者和销售者就不构成侵权。这种态度引起了版权工业界的强烈不满，有人认为：只有最缺乏想像力的制造者才不能为其产品提出某些非侵权性的用途[1].应当承认：“实质性非侵权用途”标准过于笼统，缺乏可操作性，此案即是其应用不大成功的一例。
1992 年， 美国发生了有关“反向工程”合法性问题的经典案例Sega Enters Inc.，诉Acoolade Inc.，案。 “反向工程”意为对硬件或软件的结构、流程、算法、代码等进行逆向拆解和分析。在原开发者不愿公布硬件或软件产品的上述技术特征的情况下，竞争者可以利用“反向工程”进行仿制生产，而配套产品生产者则也希望通过“反向工程”生产出在技术上与原产品兼容的设备。由于“反向工程”可导致原产品的核心技术被他人知晓，因此掌握先进技术的大公司往往在其产品中加入防止“反向工程”的技术措施。 此案原告世嘉公司（Sega EntersInc.）是生产电视游戏机的著名厂商，被告Accolade公司为了制作与世嘉游戏机相兼容的游戏节目，对世嘉公司一款游戏机中的显示微处理器进行了“反向工程”，并在此过程中破解了世嘉公司为阻止未经其授权的厂商开发兼容游戏节目而设置的技术措施。第九巡回法院坚持了索尼案的基本原则，认定为创作非侵权产品而对作品进行复制并加以研究属于合理使用；而版权法的作用之一就在于鼓励独立创作作品并将之投放市场。Sega Enters Inc.，诉。Acoolade Inc.，案确立了高科技时代版权法反对技术垄断的重要原则，受到制造界的普遍欢迎。
同年，美国国会为了限制利用高质量的数字录音设备对录音制品进行无限制的任意复制， 通过了一部“家庭录音法案”（Audio Home Recording Act）。该法案要求所有在美国销售的数字录音设备都必须加入一种“连续复制管理系统”。该系统允许对原版录音制品进行一次复制，但会阻止对复制品的再复制。法案同时禁止进口、销售或传播任何主要效用在于规避该系统的设备或提供这样的服务[2]. 这是美国第一部利用技术措施保护版权，同时保护技术措施本身的立法。其中的技术措施既为“合理使用”留下了余地，又防止了大规模侵权的可能，是较为成功的立法范例。
1995年美国信息基础设施专门工作组下属的知识产权工作组公布了题为《知识产权和国家信息基础设施》的报告（又称白皮书），其中建议在版权法中增加“版权保护系统和版权管理信息”一章，规定任何人不得进口、制造、或散发任何装置、产品或部件，如果其主要效用或效果在于不经版权人授权就可避开、越过、移去、取消或以其他方式规避保护版权人专有权利的技术措施、机制、过程或系统，也不得提供这样的服务。白皮书的这一主张显然是考虑到了“实质性非侵权用途”标准在网络时代的缺陷以及版权工业要求加强对技术措施保护的呼声，被称为“主要效用和效果”原则。但是，该原则也是存在严重不足的。首先，它以产品在实践中的实际效果来判定产品的性质，这就使产品设计、制造和销售者的法律责任处于一种不稳定和缺乏预见性的状况。因为产品的利用方式和效果可能完全出乎设计、制造和销售者的意料。许多具有合理功能的产品往往会在实践中被用于侵权，以难以预料的侵权效果为由，要求产品的设计、制造和销售者承担法律责任显然是不公平的。因此，该标准可能会挫伤技术厂商投资研究先进技术产品的积极性。其次，白皮书在阐述“主要效用和效果”标准时，没有为其提出应有的例外情况，使得“合理使用”原则在技术领域荡然无存，许多原本被视为对技术进步和知识传播所必不可少的技术手段，如反向工程等，都有可能被作为侵权对待，这有可能极大地妨碍技术的发展。事实上，白皮书出笼后，“主要效用和效果”标准遭到了普遍的怀疑和反对。有学者批评克林顿政府为了获得连任在数字时代版权问题上一味取悦于版权产业和好莱坞利益集团；试图将信息高速公路变成一条由出版商控制的收费路[2].实践中不但白皮书被美国国会否决，连以白皮书为基础的两个法案，即1995国家信息基础设施版权保护法和国家信息基础设施版权法也均被国会否决。美国在1996年向世界知识产权组织伯尔尼议定书专家委员会提出的类似建议最终也未被接受。在最后通过的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中，仅规定技术措施的保护问题留待各缔约国自行解决[3]（P352）。这说明， 以“主要效用和效果”标准为核心的技术措施法律保护设想走入了死胡同。美国十余年的司法实践表明：在计算机和网络得到普遍运用的高科技时代，版权法既要保护版权人的合法利益，又不能阻碍技术的发展。
二、“数字千年版权法”对技术措施的保护及评介
1998年10月12日，美国国会在总结以往司法实践经验，特别是吸取白皮书失败教训，广泛吸收各界建议的基础上，终于通过了一部具有历史意义的版权法案，正式名称为“世界知识产权组织版权条约实施法案”，用于实施《世界知识产权组织版权条约》的原则性规定，修改现行美国版权法。可能是在下一个一千年来临之际为数字化时代版权保护而诞生的缘故，该法案的又被称为“Digital Millennium Copyright Act”，直译为“数字千年版权法”，这个名称充分显示了美国接受数字化时代挑战的决心和对该法案生命力的信心。“数字千年版权法”采纳了白皮书的建议，专设“版权保护系统和版权管理信息”一章，对技术措施的法律保护作出了极为详尽的规定，但在具体法律制度和立法技术上又远胜白皮书。该法案是世界上第一部真正的英特网时代的版权法，对我国的立法具有重要的借鉴价值。当然，它也非尽善尽美，以往出现的问题在其中并未完全找到答案，许多规定也需要经受司法实践的检验。
“数字千年版权法”1201条（a）（1）（A）款规定：任何人不得规避对受保护的作品进行有效访问控制的技术措施。1201条（a）（2）款和（b）（1）款规定：任何人不得制造、进口、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件。这三种情形是：（1 ）主要的设计或制造目的是为了规避对受保护的作品进行有效访问控制或保护版权人权利的技术措施；（2 ）除了以上目的或用途外，仅具有有限的商业效用或用途；（3 ）由明知用于规避技术措施的人销售。其中“规避技术措施”（此处“规避”作动词）的含义是：对作品进行解码、解密或用其他方法避开、越过、移去、取消或损害技术措施：“对作品进行有效访问控制”的技术措施是指：在正常操作过程中，要求在版权人的授权下应用信息或处理过程以访问作品。“有效保护版权人权利”的技术措施是指：在正常的操作过程中，阻止、限制、或限定他人行使版权人的权利。
“数字千年版权法”与白皮书对技术措施的建议相比有两个明显改进。首先，白皮书只是将“技术措施”泛泛地界定为“防止或阻止侵犯版权人排他性权利”的措施[4]（P4）， 而“数字千年版权法”将技术措施分为两类：一是对作品进行有效访问控制的技术措施；二是保护版权人权利的技术措施，根据美国版权局的解释。这里的“版权人权利”主要指复制权，也包括其他版权法规定的排他性权利[5]（P4）。 这样的分类实质上是赋予了版权人在版权法明确保护的权利之外一项新的权利-“访问控制权”，这项权利主要是为了阻止网络用户自行破解网络访问控制措施，未经授权地从网上下载作品。其次，白皮书的禁止性规定仅仅针对用于规避技术措施的各种设备本身，而“数字千年版权法”还直接将规避第一类技术措施-访问控制措施的行为定为侵权，从而加大了对版权人的保护力度。当然，为了避免过分限制公众权利，该法案又对此辅以众多的例外规定。
对于为什么“数字千年版权法”没有将规避第二类技术措施-保护版权人权利的措施定为侵权，美国版权局认为：对作品的复制在某些情况下可以构成合理使用，因此法案不一般性地禁止规避防复制措施的行为，这是为了确保公众对享有版权的作品进行合理使用的权利；但合理使用原则却不能构成对作品进行未经授权访问的抗辩，因此规避访问控制措施的行为是应受到禁止的[5]（P4）。我认为， “数字千年版权法”没有为规避访问控制措施的行为留下“合理使用”的余地与“访问控制权”的特点有关。“合理使用”的前提是公众已经合法地获得了作品。而“访问控制权”则防止公众未经授权获取作品，这意味着此时“合理使用”的前提并不存在，任何人都不可能以“合理使用”为借口破坏访问控制技术措施。
其次，“数字千年版权法”采用了多重方法来判断技术产品是否构成侵权。首先是“主要设计或制造目的”标准，与白皮书的“主要效用和效果”标准相比，它的基础是产品制造商的主观意图，而不是产品在实际使用中的后果。这就使得广大制造商可以预见自己行为的法律后果，从而避免了白皮书在这一问题上的不确定性。但是，“主要设计或制造目的”仍然是一个主观范畴，必须从一定的外部行动或实际效果去衡量和推断。而“数字千年版权法”却并没有提供这样一套系统的判定规则，使得这一标准缺乏操作性。
再次是从商业意义上的效用和用途来判断。法案此处的用语与白皮书相比较，有一点微妙的改动。 白皮书的用语是“效果”（ purposeand effect），而本法案用的则是“用途”（purpose and use）。“效果”和“用途”具有不同的法律含义。“效果”指的是人为的应用后果，而“用途”则是产品的客观利用价值。主要具有非侵权用途的产品完全可能产生主要的侵权效果。例如，某产品具有9项非侵权用途和1项侵权用途，而实践中只有唯一的一项侵权用途得到了广泛运用，从而产生了主要的侵权效果。对于这种情况，按照白皮书的标准构成侵权，而依据“数字千年版权法”可能就不是侵权了。这里的“用途”正是15年前美国最高法院在索尼案中提出 “实质性的非侵权用途”标准时的措词，这不是单纯的巧合，而是对该标准合理因素的采纳。法案保留了白皮书中“purpose”一词，“purpose”的通常含义是“目的”，有学者也因此将白皮书中的“purpose and effect”译成“目的和效果”，并以此评批白皮书以“用户的目的”来判断产品制造者的责任[6]（P1）。 但我认为，将白皮书和“数字千年版权法”中“purpose ”译为“目的”是说不通的，最佳的翻译和理解方案是“效用”。其理由是：（1 ）从原文语法结构上看，“purpose”的主语是技术、产品、服务、 设施、部件或零件，从逻辑上讲，这些无生命的事物是不可能有什么主观“目的”的。（2）“purpose”在英语中的常见用法之一就是“效用”，意为本身具有的用途；（3）在计算机设备中将“purpose”译成“效用”是不乏先例的，如“general purpose software”公认的译法为“通用软件”，而非“通常目的软件”。（4）尽管将“purpose”译成“效用”后，其将和“用途”（use）构成“近义反复”， 但“近义反复”的现象在法律英语中是经常出现的，如在法案中“limit”和“restrict ”（均为“限制”的意思）的连用。“效用”依然是强调产品的客观功能。这样，“数字千年版权法”确立的“效用和用途”原则以技术产品的客观功能判断其制造者的法律责任，为广大的制造商创造了一个合理、稳定、可预见的法律环境，既有利于技术的发展，又便于客观地认定侵权责任，是该法案与白皮书相比的一大进步。
最后是从销售者的主观目的来判断。法案的这一规定似乎是为了确定销售者的责任，即销售明知会用于规避技术措施的技术、产品、服务、设置、部件或零件构成侵权。这本是正常和合理的，但法案在编排本条款时的文字顺序却出现了逻辑上的问题。因为这三种情况是分别与前面的文字，即“任何人不得制造、进口、向公众提供、或非法买卖任何……（分别连接三种情况）技术、产品、服务、设施、部件或零件”连在一起阅读的，连起来后完整的规定成了“任何人不得制造、进口、向公众提供、或非法买卖任何由明知会将其用于规避技术措施的人销售的技术、产品、服务、设置、部件或零件”（着重号为笔者所加）。制造、进口、买卖产品总是先于销售而做出的行为，制造商制造产品时，怎么可能知道产品由谁去销售呢？如果销售者发现主要具有非侵权用途的某项产品可以用于规避技术措施，并进行了销售，那么除了追究销售者的法律责任外，制造商是否也会因销售者的过错销售行为而承担法律责任呢？从法案的文字本身看，答案应是肯定的，这显然是不合逻辑的。法案的这一失误，很可能为版权人在无法找到销售者或销售者无力承担赔偿责任时，退而追究产品制造商的责任提供借口，估计会招致制造业界的批评。
“数字千年版权法”中“版权保护系统”一章最显著的特点是其分别规定了技术措施规避行为的7项重要例外。相比之下， 白皮书竟然没有建议订入任何例外条款！显然，美国国会在此次立法时接受了社会各界对白皮书的广泛批评，充分考虑到了在版权人利益与促进作品传播、促进技术进步的政策之间谋求平衡的重要性，使得该法案在坚持原则的同时具有相当的弹性。这7项例外是：（1）非盈利性图书馆、档案库及教育机构例外。法案规定：上述机构在无法以其他合理方式获得作品时，如仅为判断是否应购入该作品，可以规避访问控制技术措施。（2 ）法律执行、情报机关和其他政府活动例外。（3）反向工程例外。 即合法获准使用计算机程序的人可以为确定和分析程序中的要素而规避技术措施，以便使一独立编写的计算机程序具有和其他程序协同工作的互用性。条件是上述要素无法轻易获得。（4）加密研究的例外。 法案规定：合法获得已发表作品加密复制件的人可以为加密研究而采用技术方法规避技术措施，前提是在规避技术措施之前此人已做出善意的努力以获得授权。（5）未成年人保护例外。为防止未成年人接触色情、 暴力等网上内容，法案规定：唯一功能是阻止未成年人访问英特网上的特定内容的技术、产品、服务或设施可享受例外。（6）保护个人身份信息的例外。针对某些技术措施同时可以追踪、记录试图访问该作品的用户的个人信息，侵犯用户隐私的现象，法案规定：在技术措施具有收集或传播试图访问作品者网上活动的个人身份信息的功能，而访问者没有得到明确通知，并且此人无法阻止这种收集或传播活动时，可以规避该技术措施，但规避行为的唯一效果应是使收集或传播个人信息的功能失效，而且不影响他人访问该作品的能力。该例外规定实质上为其个人信息被非法收集或传播的用户提供了自力救济的法律依据。（7 ）安全性测试例外。为了便于发现、查找或更正计算机系统及网络系统的安全性漏洞和薄弱环节，法案规定：经系统的所有人或经营者同意，为进行安全性测试而规避技术措施不构成侵权；可为进行安全性测试活动而开发、制造、散发和使用技术手段。这些例外规定是“数字千年版权法”与白皮书相比最大的进步之处，它防止了版权人对作品和技术的垄断，有利于技术措施的合理发展。
由于“数字千年版权法”对技术措施的全面保护是世界各国版权法中的首例，其实际效果还需要在实践中进行考察，但它与白皮书的建议相比，确实比较合理和完善。它不像白皮书那样一味偏袒版权人，而是力求在版权人和社会公共利益之间谋求平衡。最突出的表现是：在用两个小节规定了侵权行为后，竟然用7个小节列出了例外情形。 高科技的发展使社会现象日益复杂化，法律规定应当积极地去适应实际需要，而不是以僵化和过时的模式限制和窒息现实的发展。从这个意义上说，“数字千年版权法”开了一个良好的先例。
「参考文献」
[1] Kathi A. Cover. The Emperor‘s Magic Suit： ProposedLegislation Will Tailor the Copyright Law to Fit the Internet.//ezinfo.usc.indiana.edu/-dmasson/suit.html.
[2] Yong- Chan Kim. Social Claims and Government—‘sIntervention.//www.msu.edu/user/kimyong 2/copy.htm.
[3]《世界知识产权组织版权公约》第11 条及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第18条。《知识产权文丛》：第一卷［C］。 北京：中国政法大学出版社，1999。
[4] Information Infrastructure Task Force. Intellectualproperty and the National Information Infrastructure［R］ .theUnited States：U.S Patent and Trademark Office.1995.
[5]Copyright Office of the United States. the DigitalMillennium Copyright Act of 1998［R］。the United States：1998.
[6]薛 虹。因特网上的版权及有关权保护［A］。郑成思。 知识产权文丛：第一卷［C］。北京：中国政法大学出版社，1999。
