【摘要】：随着我国民事司法改革的深入，许多学者对享有“东方经验”的法院调解制度提出质疑，认为国外诉讼和解制度是最能体现处分权原则、诉讼经济原则的一项完美制度。事实上，通过比较我们可以发现二者在功能上有异曲同工之处。只有深入理解二者之间的关系，才能给和谐社会下法院调解制度的完善带来有益启示。

【关键词】：诉讼和解 法院调解 比较


国外诉讼和解与我国法院调解都是解决冲突的机制。所谓诉讼和解，是指在民事诉讼中，当事人就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔录或者依协议做出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。其基本特征有二：其一，当事人是诉讼和解的主体；其二，诉讼和解的目的是终结全部或部分诉讼，和解协议必须经过法定程序记入案件或者做成裁判以发生终结诉讼的效力。诉讼和解作为一项合意解决纠纷的制度在各国有不同的体现。而法院调解则是我国民事诉讼中独有的。

一、国外诉讼和解制度

（一）美国的积极和解

在美国，大约90%以上的民事案件在审前程序中以和解解决，真正进入到审判程序的不到10%。但是，如此高的和解率长期以来并非法官积极介入的结果，而是当事人的律师之间协商的产物。1938年美国联邦民事诉讼规则制定之时，美国法官在和解程序中扮演的是“消极”仲裁人的形象。为了克服发现程序的滥用等导致的诉讼延迟、费用过高等弊端，1983年《美国联邦民事诉讼规则》第16条第1款第5项规定：“审理前会议的目的之一是促进案件的和解，法院可以要求当事人或者其代理人出席审理前会议或者通过电话达成协议，以便使争议可能以和解的方式解决。”[1]这条的修改使法官在诉讼和解中的作用予以重新定位，它标志着美国由司法消极主义向司法积极主义的转化。法官不仅要为当事人提供一种机会或者对话渠道，更有可能成为调解人主动进行调解。实务中很多法官也认为在审前会议中由法官主导，积极促进和解才是对付案件数量增加和诉讼迟延的最好方法。

（二）英国的申请“合意判决”

英国的诉讼和解与美国有许多相通之处。英国的民事诉讼中，当事人达成的和解协议并不当然具备强制执行力。要获得此种效力，必须申请“合意判决”。申请“合意判决”方式有两种：一是当事人之间达成和解协议的可以申请法院将和解事项记录在法院的裁决上，这种裁决具有强制执行的效力。二是当事人向法院申请制作“Tomlin”裁定。[2]英美两国诉讼上和解性质为私法行为，故和解协议如有瑕疵，可援用无效或可撤销予以救济。

（三）德国的劝告和解

诉讼和解制度是德国一项重要诉讼制度。1877年民事诉讼法典规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解。现行德国民事诉讼法第279条规定，不管诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或者各个争点得到和解解决。在诉讼中劝告和解成为德国法官的一项重要职责。法官劝试和解在审理程序中进行，属“调审合一”模式。在德国，法官的和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的，这可以看作是对诉讼和解予以程序保障的表征。从法院在诉讼和解的作用上看，德国的诉讼和解可谓是“法官主导型”。

（四）法国的劝试和解

法国的立法非常重视诉讼和解。1935年法国修改民事诉讼法时，首次将法官劝试和解规定其中。现行民事诉讼法典规定，对当事人劝试和解是法官的职责；当事人在诉讼程序中的任何时候均可自行和解或者在法官主导下和解；法官在认为有利的时间与地点均得试行和解等。总之，法国诉讼和解的理念与德国基本一致。但是法国的法官对诉讼和解则采取消极态度。

（五）日本的尝试和解

日本新民事诉讼法第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解或者使受命法官尝试和解”。法官为实现和解积极地进行周旋工作。日本诉讼和解是诉讼程序的一部分，具有和诉讼程序判决相同的效力。在其成立程序上若存在和再审相同的瑕疵，可以依再审之诉要求撤销。[3]

从上述各国关于诉讼和解制度的立法来看，诉讼和解的发展经历了由消极的法官介入到积极的法官介入。加强法官的职权作用成为诉讼和解制度的一大亮点。尤其是采取当事人主义诉讼模式的美国也在不断调整法官在诉讼中的职权。这说明了在两大法系的不断发展与融合中，都认识到了法官在诉讼中的作用是不可或缺的。绝对的当事人主义或绝对的职权主义对于解决民事纠纷起不到有效的作用。因此我们必须在当事人与法官之间寻求一个平衡点，正确配置他们之间的权利。

二、我国法院调解制度

我国法院调解制度具有悠久的历史传统。早在抗战时期，陕甘宁边区和各个解放区人民政权从便利人民、关心人民的角度出发，将调解适用于所有民事纠纷，甚至提出以“调解为主，审判为辅”的工作方针。此后，调解就一直成为我国民事审判工作的主旋律。新中国成立后，在民事诉讼中，调解作为解决民事纠纷的方式依然受到高度重视，在立法上经历了几个阶段：调解与审判并行阶段（1949-1957）。调解与审判是民事诉讼中并行的结案方式。调解为主阶段（1958-1982）。1964年12月26日最高人民法院院长谢觉哉在第三届全国人民代表大会第一次会议上所作的报告中全面提出了我国民事审判工作的十六字方针，即处理民事案件， 必须“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决的方针。”从此，调解为主成为我国法院审判工作的基本政策导向。着重调解阶段（1982-1991）。1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》在总则中规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”。自愿合法调解阶段（1991年至今）。1991年修改民事诉讼法时将“着重调解”改为“自愿合法调解”。在构建社会主义和谐社会时期，最高人民法院把：“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”作为新时期民商事审判工作的重要原则。[4]

任何制度的存在都有一定的价值所在。法的价值是法律作为客体对于主体人的意义，是法律作为客体对于人的需要的满足，是人关于法律的超越的绝对指向。而诉讼价值则指诉讼立法和司法能够满足国家、社会及一般成员的特定需要而对其所具有的效用和意义。法院调解制度在我国的优势地位，正是由其自身的价值所决定的。首先，它符合中国“以和为贵”的传统文化。中国古代礼治的本质就在于和谐，而其历来又是一个厌讼的国家。所以自周朝以来，调解便成为排解纠纷、平息诉讼的最佳方式之一。其次，它是实现司法公正的手段之一。事实上，当事人参与诉讼最主要的目的就是使自己的权利争议得到公平的解决。如果两种方法都可以实现同一个目的，当然是选择最便捷的一种方式来解决。因此，在实现司法公正这一诉讼价值目标上，最公正的判决也难以与双方都接受的调解相比。前者仅以法的强制力解决纠纷，后者则不仅彻底解决了纠纷，在一定程度上还消除了双方当事人的心理对抗。再次，法院调解有助于实现诉讼经济、诉讼效率，真正达到定纷止争的目的。诉讼经济是以最小的投入实现最大的收益。而诉讼效率则是在最短的时间内解决当事人之间的纠纷。如果某一案件为了达到真正的实体公正，而不惜花费大量的时间、财力，即使这样最终的裁判结果也并不一定让当事人满意。即便是满意这种公正也不能称之为公正，因为迟到的正义是非正义。而法院调解则不仅节约了司法资源，还可以彻底解决纠纷，实现社会公正、效率、效益价值。因此它才受到人们的青睐。

三、诉讼和解制度与法院调解制度之比较

作为合意解决纠纷的诉讼和解制度与我国的法院调解制度有什么样的关系呢？下面我们通过比较对二者进行分析。

（一）和解制度与调解制度相同之处

1．两种制度都是以当事人行使处分权为前提，建立在当事人合意的基础上和诉讼的任何阶段来解决纠纷

诉讼和解是当事人双方在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。法院调解是在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。德国、日本的民事诉讼法均规定，法院不问诉讼进行到任何阶段，都可以尝试和解。我国的法院调解不仅是一项制度，而且是一项基本原则，贯穿于整个诉讼活动中，即在诉讼的任何阶段都可以进行调解。由此可见，不论是诉讼和解还是法院调解，二者都是在当事人合意的基础上，并且只要当事人愿意随时都可以进行，是当事人行使处分权的表现。

2．两种制度都强调法官的职权作用

尽管二者的本质都体现了当事人的合意，但这并不表示法官完全的消极。通过本文第一部分的介绍，我们可以发现法官在诉讼和解中的地位是被一步步的强化。因为和解被认为是妥协，在双方当事人矛盾激化的条件下，谁也不会主动妥协，因此有必要在第三方的介入下使当事人很快达成和解协议。所以法官在诉讼和解中的作用是不容忽视的。而我国法院调解也正是考虑到了这一因素，才规定由法官主动询问当事人是否愿意调解。因此，不管是诉讼和解还是法院调解，都离不开法官的介入。

3．两种制度下达成的协议均发生裁判上的效力

在国外，如果双方当事人有就争议的权利义务达到和解的意愿，可以申请法院制作和解笔录，该笔录与确定判决有同等效力。我国《民事诉讼法》第37条规定，调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。这里的法律效力就是判决的效力。可见，诉讼和解与法院调解的结果也基本一致。

（二）和解制度与调解制度不同之处

要真正理解二者的区别，必须先辨别“和解”与“调解”的关系。不同法律体系中的和解、调解，其含义不同。即使在同一法律体系中，由于所涉领域不同，其含义也将不完全相同。但是，在大多数西方国家的司法中，二者已经融合在一起交互使用。在我国，和解与调解的区别是比较明显的，和解没有第三方的介入而调解有，但实践中二者也是难以区分。因为当事人很有可能是在法官的调解下而和解，这只能说明调解可能产生和解的结果，也可能是诉讼或继续审判的结果。[5]

1．两种制度的立法理念不同

诉讼和解是以当事人主义为出发点，虽然法官对当事人和解协议的达成也发挥着积极作用，但在信息搜集、解决方案的形成上法官并不积极介入。而我国法院调解是以职权主义为视角点，法官在澄清争议事实、解决方案形成上起积极主动的作用。

2．两种制度对法官的规制不同

合意解决纠纷首先要保障当事人双方之间的信息对等，尤其是在诉讼中审判权的介入。为了平衡诉权与审判权，就有必要对法官的活动进行限制。国外是通过审前程序法官与事实审理法官相分离，以对席的方式进行调解，和解方案受到实体法拘束，对无效和解的事后救济等对法官劝试和解进行规制，从而确保诉讼和解的形成。而我国的法院调解没有具体的程序规范，极易导致“强制调解”、“以拖压调”、“以诱压调”等现象，严重违背了立法者的本意。

从上述比较可以看出，诉讼和解与法院调解在功能上并无本质区别，只是二者的侧重点不同而已。事实上，任何制度的设计都不可能十全十美，因而当其与现行社会发展不相适应时我们应该更多地去关注如何完善而不是废除。更何况，我国的法院调解制度是受到西方国家广为关注并加以赞许的一项法律制度。1996年法国修订民事诉讼法时在第六编中专门增加了“调解”的内容。所以尽管在经济高速发展、意识形态不断变化的今天，凸显出了我国法院调解制度的不足，但是我们仍然不能忽视它在纠纷解决机制中的作用。

四、和谐社会下法院调解制度的完善

新黑格尔派的领袖柯勒认为：“一个民族的法律制度是由其文化决定的，要了解一个民族的法律制度，必须就其文化的整体观察。人类文化因时因地而不同，各民族的法律制度亦随之而有异。”[6]中国是一个礼仪之邦，中华民族奉行“和为贵”的美德，中国的传统文化一直强调和追求“和谐”的精神内涵。而我们现在所构建的和谐社会是一个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。当然和谐社会不是一个没有矛盾与冲突的社会，而是一个能够有效地化解矛盾冲突的社会。最高人民法院院长肖扬在视察重庆法院工作时指出：“在构建和谐社会的新形势下，诉讼调解是人民法院在全面落实科学发展观、促进和谐社会进程中解决民事纠纷的重要结案方式。各级人民法院要认真贯彻“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的指导原则，完善调解工作格局。”[7]因此，完善我国法院调解制度是构建和谐社会的重要举措。

完善我国法院调解制度，首先要正确配置民事诉讼中的权利，尤其是诉权与审判权的和谐。现行法院调解中审判权过于扩张，而诉权并未得到充分的保障。审判权的扩张必然导致对自愿原则的侵害。而诉权的保障则是自愿原则的体现。因此，正确处理好诉权与审判权的关系，对调解制度的完善有重要意义。其次，进一步细化调解原则，规范调解程序。我国现行的法院调解规定的过于原则，法官的自由裁量权缺乏必要的监督与限制导致了实践中出现种种不良现象。程序的规范不一定可以实现实体的公正，但是程序的不规范必然会导致实体公正无法实现。由此可见，程序上的规范与保障可以使法院调解制度更好地发挥其自身优势。

综上，我国的法院调解是一种连接着传统与现代社会纠纷解决的机制，它是我们追求现代法治理念和保留“息讼宁人”传统文化的结果。要深刻理解法院调解在民事审判中的独立价值，坚持并不断完善这一制度，在审判工作中，对法院调解实行有效监督，避免出现随意调解、强制调解和久调不决等问题，确保法院调解工作的健康发展。充分发挥调解制度所具有的“解决纠纷、化解矛盾、维护稳定”整体效用。


引注

[1]白绿铉、卞建林译：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社，2000年，第36页、38页。

[2]唐德华主编：《民事诉讼理念与机制》，中国政法大学出版社，2005年，第444页。

[3]中村英郎著，陈刚、林剑锋、郭美松译：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社，2001年，第249页。

[4]肖扬：《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，人民司法，2006年第10期。

[5] 郭玉军、孙敏洁：《美国诉讼和解与我国法院调解之比较研究》，法学评论，2006年第2期。

[6] 王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年，第45页。

[7]《人民法院报》2006年11月24日第一版。

芦溪县人民法院 吕慧芳