【案情】原告通过王某介绍与被告汪某相识。被告以搞养殖为名多次向原告借款共计24000元，均未出具欠条。原告多次向被告索要该笔款项未果，双方由此形成纠纷。庭审中，原告提供的证据是2006年7月21日原、被告及王某的录音资料及2006年6月5日王某与被告的录音资料各一份用以证明其主张。被告辩称其与原告及王某系合伙办养鹅厂，原告主张的款实际系投资款，具体数额其不清楚，帐目由其中一个合伙人王某管理，并提供2002年10月4日王某、牛某与济源某村七组签订的协议复印件（无原件）证明以上事实。
【争议】庭审中,史某坚持要求被告汪某偿还借款24000元。而汪某坚决认为其未借史某钱，不同意归还。本案中,当事人双方争执的24000元究竟是民间借款还是合伙投资款?

【审判】济源市人民法院审理认为，原告起诉要求被告偿还其借款24000元，被告对借款事实予以否认。本案的关键是被告借原告24000元的事实是否存在。根据原告提供的录音资料内容，就原告的24000元，被告多次表示同意归还。对此录音被告虽持有异议，认为录音有剪辑，但被告认可录音中的女声系其本人声音，又不申请鉴定，对此录音内容，予以确认。另外根据录音内容，被告认可原告有24000元的事实存在，故本院认定被告借原告24000元的事实成立。被告辩称该款系原告与其和王某三人合伙办养鹅厂的投资款，原告否认其系合伙人之一，王某也不予认可原告系合伙人，被告提供的证据不能证明原告系合伙人之一的主张，其辩称理由，不予采纳。关于王某是否系合伙人，本案不予涉及。现原告要求被告给付借款24000元，理由正当，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决被告汪某给付原告史某24000元。

被告汪某不服一审判决提出上诉，二审查明的事实与一审相同。双方均未提出新的证据。二审法院认为原审事实清楚，适用法律正确，程序合法，维持原判。

【评析】本案争议的焦点是：原告的24000元究竟是借款还是投资款。实质上，本案的关键是举证责任分配的问题。

第一种观点认为：原告对被告欠款数额及性质负举证责任。原告以其提供的录音资料起诉要求被告给付其借款24000元，被告否认该款的性质。原告提供的录音资料中显示被告多次提及投资一事，结合原、被告关系一般，原告主张借被告24000元，被告未出具借据，且原告对借款次数及数额均记不清，在庭审中对双方约定利息表述不一致的情况，不符合生活常理。故原告提供的证据不能充分证明被告借其现金24000元，原告的诉讼请求，缺乏事实依据，不应支持。即原告所提供的证据存在一定的瑕疵，应由原告承担不利后果。

第二种观点认为：根据原告提供的录音资料内容，就原告的24000元，被告多次表示同意归还。对此录音被告虽持有异议，认为录音有剪辑，但被告认可录音中的女声系其本人声音，又不申请鉴定，对此录音内容，应予确认。另外根据录音内容，被告认可用有原告24000元的事实，故本院认定被告借原告24000元的事实成立。被告辩称该款系原告与其和王某三人合伙办养鹅厂的投资款，原告否认其系合伙人之一，王某也不予认可原告系合伙人，被告提供的证据不能证明原告系合伙人之一的主张，对其辩称理由，应不予采纳。原告的诉讼请求，理由正当，应予以支持。

笔者同意第二种观点，理由是：按通说，举证责任包括三个层次的含义。其一，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”（《民诉法》第六十四条第一款）即提出证据的责任；其二，当事人所提供的证据能够证明其主张真实，即提出有效证据的责任；其三，当事人若不能提供证据以证实其主张或其提供的证据不能证明其主张的真实性，则其要承担因此而产生败诉的不利后果。在案件审理过程中，有两种情况：其一，若依照基本的“谁主张、谁举证”原则双方当事人举出的证据已经足够，案件待证事实已经清晰，则依据该查证的事实作出判决；其二，案件事实无法查清，或根据现有证据无法形成强有力的证据链条，则根据举证责任分配制度在双方当事人之间进行举证责任分配，若应承担举证责任的 当事人无法对相关事实进行举证，则其要承担对其不利的判决结果。从中我们可以看出，一方面要明确在举证责任中包含了当事人要承担因不履行或不能履行举证责任所产生的后果的内容，另一方面又不能简单地说凡无法对自己主张举证的当事人均要被判败诉，必须通过举证责任分配在当事人之间明确举证责任，再根据当事人举证情况依照法律作出判决。

在司法实践中，法官在审理案件过程中，在决定哪些案件事实由哪方当事人负责举证时，除“谁主张、谁举证”的基本原则外，还应当考虑到下列因素：1、将举证责任置于有能力、有条件举证的一方。由于社会专业化分工的细化和科技的发展，当事人在举证能力方面的差别越来越大，涉及到需要对一些技术性问题进行举证的时候，有时原告方根本不具备对事实与损害结果的因果关系以及被告方过错的举证能力，这时，就应考虑将举证责任转交给被告承担。此外，若双方当事人分别是自然人和法人或其他组织，在审理过程中也应特别注意举证责任的分配。2、持有证据一方当事人不提供证据，同时对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立。3、在双方当事人与证据等距离的情形下，法官可以考虑举证的难易或事实发生的概率，事实存在的举证通常较事实不存在为容易，主观意思的举证通常较客观表示为容易。事实发生的概率也是重要的裁量因素。

该案适用民事诉讼的盖然性标准，即负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。原告对被告欠款数额及性质负举证责任。原告提供的录音资料可以证明被告从原告处取走24000元的事实，作为原告已完成举证责任。被告辩称原告主张的借款系投资款，应由被告负举证责任对其反驳理由予以证明。其提供的证据不能证明其主张，应承担不利后果。

济源市法院: 郑伟 成居易