【案情】
2007年4月28日，经原告李兰菊与被告中牟世纪商城有限公司协商，原告李兰菊租赁被告世纪商城内经营场地一处经营黄金珠宝，双方签订租赁经营合同一份，约定：被告将世纪商城1-20-2号的经营场地及设施使用权交付原告李兰菊使用，使用期限自2007年5月1日至2008年4月30日止；经营场地使用费，一年共计36000元（包括基本用水、用电费、工商管理费、地税、保管费、保洁费）；经营期间，被告中牟世纪商城负责提供基本用水、用电、治安、卫生等服务，搞好布局规划和市场秩序以及营业规范的管理工作。合同签订后，原告按约交付给被告经营场地使用费36000元，并在世纪商城商场内以兰菊黄金珠宝专柜字号经营金银珠宝零售业务。

2008年4月1日凌晨，宋建涛、孟会立通过踩点，发现当晚几个保安都在商城西边的小屋睡觉。随后，宋建涛用手把商场卷闸门南边的角掀开一条缝，孟会立钻进去后，用老虎钳剪断玻璃门上的锁，二人进入世纪商城内对原告在被告世纪商城内经营的黄金珠宝专柜进行盗窃，次日原告报警。2008年5月7日犯罪嫌疑人被抓获。后经中牟县公安局对原告经营的被盗黄金首饰的价值进行鉴定，价值为343407元。中牟县人民法院于2008年10月18日作出（2008）牟刑初字第479号刑事判决书，对被告人进行刑事处罚，被告人提出上诉，河南省郑州市中级人民法院于2008年12月23日裁定驳回上诉，维持原判。上述刑事判决认定被告人宋建涛盗窃原告经营的黄金首饰价值为343407元。后经公安机关追回手镯二个，佛脸像一尊已给付原告（双方认可追回物品价值10000元），其它涉案被盗黄金、钻石首饰彩金项链等物品未追回。

另查明，2008年6月26日，世纪商城申请变更股东，2008年6月27日经中牟县工商行政管理局批准，将原股东马付军、梁静涛二人变更为马付军一人独资有限公司，公司名称仍为中牟县世纪商城有限公司。2008年8月20日，世纪商城申请公司注销，2008年9月18日经中牟县工商行政管理局批准注销。该公司注销后，仍以中牟县世纪商城有限公司名义对外进行承租活动。

【审判】

中牟县人民法院经审理认为：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从事经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人财产损害的，由经营者承担相应的赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。本案中，原告李兰菊与被告签订的世纪商城联营合同是双方真实意思表示，且内容符合法律规定，属有效合同，本院予以确认。根据双方合同约定，原告向被告交纳经营场地使用费，被告向原告提供经营场地系该合同的主合同义务，除主合同义务外，双方当事人之间还基于诚实信用原则所生照顾、保管等附随义务。双方在合同履行期间，被告除向原告提供经营场地这一主合同义务外，还应承担治安、保管等附随义务。合同实际履行过程中，原告并未将经营物品交付被告保管，被告不应承担保管责任，原告要求被告承担保管责任，赔偿其全部损失之诉讼请求，本院不予支持。根据本案实际情况，原告李兰菊的直接财产损失，是宋建涛等人盗窃所致，而不是被告直接造成的，被告在工作管理中存在疏忽大意，未尽到治安义务，对原告财产造成的损失应承担相应的赔偿责任；关于赔偿责任的比例，本案酌定被告赔偿原告财产实际损失333407元的20%即66681.4元较为适宜。《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。被告世纪商城于2008年8月20日办理注销登记，并且称该公司已于2008年8月10经清算组对该公司清算完毕。被告世纪商城注销后，仍以中牟世纪商城有限公司名义对外进行民事活动，应视为该公司未清算完毕即注销登记。本案中，被告世纪商城注销后，公司的实际控制人是马付军，马付军应对世纪商城债务承担清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条第一款之规定，经合议庭评议，上报审委会的判决意见如下：一、被告马付军于本判决生效之日起五日内赔偿原告李兰菊财产损失六万六千六百八十一元四角。二、驳回原告李兰菊的其他诉讼请求。

在上述判决书送达前，经调解双方达成由被告马付军给付原告李兰菊十万元的调解协议。

【评析】

本案争议的焦点在于案件的定性及赔偿依据，在审委会评议过程中出现三种不同的意见：第一种意见认为，原告与被告世纪商城签订的租赁经营协议约定，被告世纪商城提供治安服务，且原告交纳的36000元中包括保管费，据此原告与世纪商城之间形成保管合同关系，按照《合同法》第374条规定，世纪商城作为保管人，在保管期间，因其保管不善造成保管物被盗，应承担全部损害赔偿责任。第二种意见认为，原告作为租赁柜台的经营户在晚间停止营业后，将经营物品交给世纪商城保管，本身不构成独立的保管合同。世纪商城作为场地提供者对经营物品具有管护义务，该义务是租赁经营合同的内容之一，为主合同条款的重要组成部分。原告存放的黄金珠宝丢失，属于世纪商城未尽适当注意，违反合同约定的主义务，构成违约，应承担违约责任，但鉴于被告未充分享受对保管物品的知情权及接受物品的交付权，世纪商城因保管义务履行不当给原告造成的财产损失，应承担70%的赔偿责任。该意见的主旨是认为经营物品的管护义务属主合同的条款。第三种意见认为，原告作为租赁经营者在世纪商城内进行经营活动，晚间停止营业后经营物品的管护不是合同的主义务，而是基于租赁经营主合同而产生的附随义务，被告世纪商城违反这一附随义务，造成经营物品丢失，应当依据合同附随义务承担责任。鉴于财产损失系第三人盗窃所致，而不是被告直接造成的，被告世纪商城对财产损失应承担20%的赔偿责任。第四种意见认为，原告与被告世纪商城签订的租赁经营合同确定双方当事人之间的基本法律关系为租赁经营关系，而保管合同为践成性合同，其成立不仅应有双方意思表示一致，且必须有委托人将保管物交付于保管人的行为。本案双方没有建立保管关系的意识表示，原告亦未将经营物品交付被告世纪商城保管，故原、被告之间存在保管合同关系的证据不足，且造成经营物品损失的责任人是第三方，因此，被告不应承担赔偿责任。

笔者同意第三种意见。第一、原告与被告世纪商城之间不成立保管合同关系。在主观上原、被告双方没有订立保管合同的意思表示。原告通过承租被告商场的场地，从事经营交易，而被告世纪商城通过收取场地租赁费进行赢利，双方仅存在租赁经营合同关系。在客观上双方未发生交付保管行为。原告并未将经营物品交给被告世纪商城代为保管，而是仅将其经营物品放在商场内的保险柜中，经营物品的占有并未发生转移，而保管合同是实践合同。因此，原告与被告世纪商城之间不成立独立保管合同法律关系，不应按保管合同承担责任。第二、被告世纪商城对原告经营物品的安全保障义务不是租赁经营合同的主义务。原告与被告世纪商城双方在签订的租赁经营合同中没有约定被告世纪商城提供存放经营物品的保险柜并负责经营物品的安全，经营物品的存放未成为租赁经营合同的条款，不是租赁经营合同的一部分。在商场晚间停止营业后租赁承包人所经营的商品统一由场地出租人商场负责安全保卫是行业惯例。因此，经营物品的安全保障义务不是租赁经营合同的主合同义务。第三、原告经营物品的安全保障义务是原告与被告世纪商城之间签订的租赁经营合同的附随义务。被告世纪商城提供场地给原告经营，原告向被告支付场地使用费，双方之间的租赁经营合同不违反禁止性法律规定，合法有效。基于该租赁承包合同的性质、目的及行业惯例，被告世纪商城负有避免商场内经营物品受到侵害的合同附随义务。由于被告世纪商城未尽到足够的注意义务，致使发生失窃，导致原告的财产造成重大损失，被告世纪商城应承担一定的赔偿责任。该责任的大小应与被告世纪商城在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失向一致，并且应考虑损失是第三人盗窃所致，不是被告直接造成，故本案审委会的意见酌定被告承担20%的责任符合公平正义的原则。

中牟法院 陈常义