在当今社会，公司是社会经济活动最主要的主体，也是最重要的企业形式。公司需要通过一系列的设立行为才可满足法定的实质要件和程序要件，实现公司设立。因此，不可避免的要在公司的设立过程中与第三人订立先公司合同，这是市场经济环境的普遍现象。那么，什么叫先公司合同呢？所谓的先公司合同，一般是指在公司的设立阶段，为了使成立的公司取得一定的生产要素，具备一定的生产经营能力，发起人根据需要代表将成立的公司和第三人订立的合同。
我们知道，先公司合同订立期间，拥有法人资格的公司尚不存在，但实践中，发起人却要为了公司可以顺利设立会以不同名义对外订立先公司合同，因此其承担民事责任的主体牵涉到发起人、第三人和成立后的公司。由于先公司合同订立期间的特殊性和合同主体的复杂性，致使该类合同的效力和承担责任的主体的认定颇为复杂。

在我国，虽然因公司设立阶段的先公司合同引发的纠纷较多，但我国对于先公司合同责任承担的法律规定却不甚完善。

一、公司成立不能情况下的责任承担

如大多数国家一样，我国关于公司成立不能时先公司合同的承担主体作了相似的规定，即由发起人来承担相应责任。

我国《公司法》第九十五条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：1、公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；2、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；3、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

该规定明确了如果股份有限公司设立不能，发起人应承担公司设立行为所产生的一切债务和费用，而不论发起人对债务和费用的产生有无过错，旨在保护债权人和其他相关人的利益。

但是，该规定存在以下不足：（1）没有明确设立行为的具体范围，没有明确设立范围以外的先公司交易的责任承担，且不论发起人有无过错，均要连带承担发起行为的债务和费用；（2）对于股份有限公司合法成立以及因设立无效而导致公司法律人格被撤销的情况下，先公司合同的责任承担问题未予以明确规定，并且仅规定了不能成立情形下的处理方式，对于公司合法成立和公司设立无效的情形都未提及，显然在司法实践中存在无法可依的情况，应予以规范；（3）只限定发起人的主观状态为过失，且致使公司利益受到损害时，应当对公司承担赔偿责任，而对发起人故意损害公司利益的情况并未予以规定；（4）没有明确发起人承担赔偿责任的诉讼时效，实践中不便保障发起人对公司、第三人承担赔偿责任。

二、公司成立情况下的责任承担

同样的，在公司依法成立的情况下，我国对先公司合同责任承担问题的规定也因合同类型的不同而有所差异。

1.以发起人名义签订的先公司合同的责任承担

对于以发起人名义签订的先公司合同的责任承担问题，我国公司法并没有做出明确规定，而是在2003年11月4日最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》作了相关规定。该征求意见稿第五条规定：“在设立公司过程中，出资人或者发起人以自己的名义与他人签订的合同，应当由其本人承担合同责任。合同相对人有证据证明，公司成立后已确认承担合同责任，或者已实际享有了上述合同的履约利益，其请求人民法院判令公司和缔约人共同承担合同责任的，人民法院应予支持。”此征求意见稿的规定与美国、欧共体的规定很相似，可惜的是，此征求意见稿并未以正式司法解释的形式出台，也未被公司法充分采纳，没有法律效力。

2.以设立中公司名义签订的先公司合同的责任承担

和以发起人名义签订的先公司合同一样，我国公司法也未在法条中对以设立中公司名义签订的先公司合同的责任承担问题做出清楚的界定，但是2003年11月4日最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）征求意见稿》第四条规定：“出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司等名义与他人签订合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务。公司有证据证明出资人或者发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同，向公司转嫁债务，且合同相对人知道或者应当知道，公司请求行为人自行承担责任的，人民法院应予支持。”

这一规定以成立后公司承受合同为常规，以出资人或发起人承担责任为例外情况，公司通常无权否认合同对自己的约束力，合同相对人也无权选择出资人或发起人承担合同义务，忽略了探求当事人真意这一重要原则。另外，该规定虽然考虑到了出资人或者发起人为自己的利益冒用设立中公司的名义与他人签订合同来向公司转嫁债务的情形，却又为公司设定举证义务，这表面上是赋予公司一条争取免责的途径，实际上是对公司相对人的过分保护。当然，此征求意见稿并非正式司法解释，没有法律效力。

3.以成立后公司名义签订的先公司合同的责任承担

《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《公司登记管理条例》）第三条规定:“自本条例实行之日起设立公司，未经公司登记管理机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动”。

该规定表明，公司在取得营业执照前，不具有法人资格，以成立后公司名义进行的经营行为（当然包括签订合同）是被禁止的。但从保护交易安全及第三人利益的角度考虑，笔者认为不宜一概认定以成立后公司名义签订的先公司合同无效。此外，该条例对发起人以成立后公司名义实施的设立行为和以自己或设立中公司名义实施的经营行为的效力如何却未置可否。

从前述分析可以看出，：我国对于先公司合同责任承担的法律规定确实不容乐观：一来法律规定不够严密，需要予以扩充解释；二来有些制度根本没有建立，却在司法实践中迫切需要。理论的发展既不能满足设立公司实践的需要，亦不能满足完善公司法律制度的需要，造成了我国立法与理论滞后于司法实践的现状。

江西省泰和县人民法院 黄小红