非法经营罪，是指行为人违反国家法律、法规的规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。自新刑法实施以来,有关非法经营罪的特别刑法、司法解释相继出台,显示出该罪名极大的不确定性。

刑法第二百二十五条规定了非法经营罪罚金刑处罚的标准：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产......”。最高人民检察院与公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定中也明确规定“个人非法经营数额在５万元以上，或者违法所得数额在１万元以上的”应予追究刑事责任。但我们在司法实践中可以发现，该条有关违法所得和罚金制的规定失之严谨，给司法实践中非法经营罪罚金刑的适用造成了很大的困难。


一、违法所得难以界定


按照刑法第二百二十五条的规定，对非法经营犯罪处以罚金刑的量刑幅度是违法所得一倍以上五倍以下，因此，要判处罚金就必须查清被告人违法所得数额。但什么是违法所得、如何界定非法经营的违法所得数额是一道难题。目前，虽然刑法在多个条款中出现有“违法所得”的概念，但针对“违法所得”的含义并没有作出明确具体的界定，全国人大常委会、国务院及最高人民法院对违法所得的认定也没有法律、法规或规章、司法解释的明确规定。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；在《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”这两个司法解释虽然对处理非法经营案件具有一定的参考作用，但并不是直接针对非法经营罪的规定。


二、关于罚金刑在具体实务适用中存在的问题


虽然从立法本意看，刑法对非法经营罪规定罚金刑，目的是剥夺行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到惩罚、威慑和预防犯罪的目的，如果不适用罚金刑，不但违反了立法的本意，还会放纵罪犯，但是适用罚金刑，便有违罪刑法定原则的要求。


非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人实施非法经营行为的目的是为了取得某种利益。因此，非法经营行为既是违法行为同时也是经营行为。与合法经营相比，它要同时面对来自法律和市场的双重风险。因此不可能一定获利，如出现非法经营不盈不亏、甚至亏损及本案中所出现的尚未获利即被查获等情况，非法经营行为即没有违法所得。鉴于没有违法所得，因为现行法律没有明确的规定和解释，致使在实际操作中无从下手，在司法实务中就导致了法律适用的两难境地：一方面，行为人的非法经营行为情节严重，构成了非法经营罪，应当依法判处刑罚；但另一方面，因为没有产生违法所得，法律规定的罚金刑无法确定而不能适用,往往在判不判处罚金上难以作出选择甚至司法的随意性。


因此，为了便于在司法实务中具体操作，解决在罚金刑适用上的难题，有必要对刑法第二百二十五条进行完善。


我认为，以“非法经营额”代替“违法所得”作为倍比罚金的量刑标准和计算依据更为适宜。因为在非法经营犯罪中，非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标，受外在因素的影响较小，只要有非法经营行为，就肯定有非法经营额，但却不一定有违法所得；所以，“非法经营额”比“违法所得”更为确定，以“非法经营额”作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据，也就更为科学，更便于司法实践操作。

柘城县人民法院 关文倩