【出处】《中国法学》2010年第五期
【摘要】软法机制是通过自律与他律相结合的规制方式规范人们行为，调整社会关系的制度创新。我国自改革开放以来，特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以来，行政管理范式不断创新，解纷机制模式不断创新，软法在行政管理和调整社会关系，解决社会争议中具有了越来越重要的地位，整个社会治理正在形成一种有别于传统模式的现代新型公共治理模式。
【关键词】软法；公共治理；行政管理范式；解纷机制
【写作年份】2010年


【正文】

雷内．西尔顿和弗里茨．斯特因克在其合编的《欧盟及其成员国和美国的行政法—比较分析》一书中将软法视为欧盟治理的一种手段或工具（Community Soft Law Instruments）。他们认为，《欧盟条约》中规定的建议、意见、一般行动纲领、中长期框架计划以及大量的无《欧盟条约》法律基础的决议、指南、宣言、行为准则等均属于欧盟软法的范畴。这些形式的软法具有一个共同的特征：不具有完全的法律上的约束力，但也并非完全没有法律效力。例如，欧盟成员国在给予国内企业补助、援助时，要受欧盟法一般原则的约束：遵守在补助、援助领域适用裁量权的有关“指南”（Guidelines）；欧盟法院有时会以“建议”（Recommendations）作为解释欧盟规章的工具；在这种情况下，成员国当局和成员国法院处理相应事项也必须考虑这些“建议”[２]。

软法是相对于硬法而言的，软法与硬法比较，其特征有五：第一，软法创制的渠道是多元的，既可以由国家机关制定、认可，也可以由社会组织及民间团体制定、认可，还可以是人们在社会生活和政治活动及交往中自然地生长和形成，而硬法只能由国家机关制定、认可；[３]第二，软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制而实现规范人们行为，调整社会关系的作用，而硬法主要以国家强制力为后盾，由国家强制力保障实施；[４]第三，软法的法源既可以是法律文件，也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等，而硬法的法源只能是国家法律文件；[５]第四，软法既可以是静态的法规范，也可以是动态的公共治理方式、治理手段，如调解、协商、讨论、指导、说服等手段被认为是软法手段，而硬法一般仅指静态法；[６]第五，软法既具有相对的普遍性，又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性，注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义，而硬法则更多地强调普遍性，注重形式正义优于实质正义。[７]

一、软法在现代社会公共治理中的一般作用[８]

软法机制是通过自律和他律相结合的规制方式而不是通过国家强制力而规范人们行为，调整社会关系的现代社会公共治理创新。软法不等于软法机制，软法并非现代社会的创新，软法作为社会公共治理机制才是现代社会的创新。在人类历史上，有硬法就有软法。甚至可以说，软法有着比硬法更长远的历史，因为人类有了共同体，就必然有调整共同体成员与共同体之间关系以及共同体成员相互之间关系的规则，但这种规则最初不是通过国家强制力保障实施的，从而不能称“硬法”而只能称“软法”。当然，没有硬法，也就无所谓软法。这些规则就是法，法就是这些规则。人类只是在有了国家共同体以后，才有了通过国家强制力保障实施的硬法，法才有了硬法软法之分。硬法产生以后，软法并没有消失。因为国家产生以后，相对于国家的社会并没有完全消失，尽管国家一经产生，国家必然会严格限制和控制社会的存在和运作。然而无论国家统治者为了维护其统治秩序而怎样竭尽全力地限制和控制社会，但却不可能完全消灭社会。因此，在有国家存在的任何时代，相对于国家的社会总会一定程度地存在，而只要相对于国家的社会一定程度地存在，相对于国家硬法的社会软法也就同样会一定程度存在。当然，在专制社会和管制型社会，软法作用的空间是很小很小的，统治者治理社会除了使用暴力、权术以外，基本治理手段就是硬法。即使再信奉人治的统治者，也不会完全弃用硬法。人类进入到早期的民主社会以后，软法的作用稍有加强，但对社会关系的调整作用仍非常有限，国家管理的主要方式仍然是硬法。只是到了现代社会，软法的作用才充分显露出来，软法与硬法才共同构成相互协调、相互补充、相互促进的社会公共治理机制。[９]

软法在现代社会公共治理中的作用主要表现在下述四个方面，这四个方面的作用也正是软法自上世纪中后期愈益兴盛，在社会公共治理中越来越受到人们青睐和重视的原因。

其一，适应现代民主政治的需要，为构建参与民主、协商民主机制提供法律规制和法制保障。传统民主是“传送带”民主：人民选举代表组成代表机关，产生政府。人民通过选票将自己的意志传送给人民代表机关；人民代表机关通过立法将人民的意志传送给政府；政府通过执法治理社会，这是硬法治理国家、治理社会的基本法治模式。在此种法治模式中，软法所起的作用非常有限。而现代社会，人民不仅通过选票，更通过直接参与国家管理和社会治理而实现自己的利益和意志，各种不同利益群体不仅通过代表机关立法，更通过国家管理和社会治理的整个过程进行利益博弈。这样，为了保障博弈的有序性和公平性，不仅需要硬法机制提供博弈平台和博弈基本规则，更需要软法机制提供博弈的运作方式、途径（如协商、讨论、审议、辩论）及其具体规则。这是硬、软法结合，管理者与被管理者互动治理国家、治理社会的新型法治模式。[１０]

其二，适应现代市场经济的需要，为建设法治政府、服务型政府提供法律规制和法制保障。现代市场经济既不同于计划经济，也不同于传统的自由市场经济。与计划经济相适应的是全能政府，国家计划是指令性、强制性的，是硬法；与传统自由市场经济相适应的是有限政府，代表机关限制政府权力边界的规则和规范行政管理相对人行为，维持社会经济秩序的规则均是命令性、强制性的，是硬法；而与现代市场经济相适应的是法治政府和服务型政府，法治政府虽然也包含有限政府的要素，但同时更包含有为政府（服务型政府）的要素。但这种“有为”不是或基本不是通过强制性的权力实现的，而主要是通过非强制性的柔性手段实现的，如行政合同、行政指导、行政规划、BOT（特许经营合同）、PPP（公私合作）以及公法私法化（如在环境管理中以排污权交易方式部分取代排污罚款和排污费强制征收）等。[１１]这些政府行为的实施，虽然也需要一定的硬法规范，但主要依靠的是软法机制。

其三，适应信息社会的需要，为规范虚拟世界（网络世界）的运作秩序提供法律规制和法制保障。信息化时代既不同于农业社会，也不同于工业社会。农业社会对法律的需求很小，既不需要多少硬法（如我国汉代初期仅“约法三章”和“作律九章”[１２]），也不需要多少软法，尽管软法多于硬法；工业社会由于经济和科技的发展，社会关系极为复杂，人类对法律的需求急剧增加，但这种急剧增加的需求主要是硬法而非软法。信息社会则不同，人们从一元世界进入两元世界 ---- 现实世界和虚拟世界（即网络世界，尽管网络世界是现实世界的延伸，但其具有不同于现实世界的诸多特点），现实世界由于民主化、市场化、信息化和全球化的演进，软法的需求大大增加，而虚拟世界人与人关系的调整以及秩序的维护则更依赖软法。虚拟世界自一开始既是由软法支撑的，后来国家虽然也对之制定了若干硬法，但其主要或基本规制仍然是软法，没有软法机制，虚拟世界的运作是不可想像的。[１３]特别是在我国目前的条件下，人民既非常需要网络揭露公权力腐败和各种社会丑恶现象，建构阳光政府和阳光社会，同时也需要规制网民利用网络“人肉搜索”等侵犯他人隐私权、名誉权、荣誉权的行为。对此，软法的自律和他律功能是硬法和其他规制手段不可取代的。

其四，适应经济全球化的需要，为建立世界经济、政治新秩序和构建和谐世界提供法律规制和法制保障。经济全球化大大加强了世界各国的相互依赖、相互联系，世界越来越变成了一个“一荣俱荣，一损俱损”的“地球村”，构成了一个人类的大共同体。根据社会发展的基本规律，任何人类共同体，无论是大共同体，还是小共同体，无论是国家共同体，还是社会共同体，或者是国际共同体，共同体成员在一起生活，相互交往，就必须有公权力，有规则，有法，因为人不是天使，共同体公权力的行使者也不是天使。就国际共同体而言，成员有个人、组织、国家，如果没有公权力（国际公权力，如联合国、联合国安理会等）干预，没有规则，法规制，共同体成员出于私利而相互争斗、相互侵害、损人利己或损人不利己的行为均不可避免（如世界金融危机中一些国家的贸易保护主义行为），共同体将无法运作，甚至毁灭。如果不是被生态、环境破坏（如保护地球的臭氧层消失、南极北极的冰川融化、地球土地大面积沙化等）毁灭的话，就是被法西斯、无赖国家或恐怖组织（如拉登的基地组织）制造的生化战争、核战争和恐怖行为毁灭。国际共同体的规则、法不可能像国家法一样，有国家强制力保障，国际共同体规则、法大多是由世界各主权国家或国际民间组织通过反复的协商、谈判而制定或认可，并通过国际共同体成员自我约束、相互约束以及国际舆论约束和各种利益机制保障实现的。很显然，国际共同体的规则、法绝大多数或基本是软法，软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。[１４]

由此可见，在现代社会，软法之治在公共治理中有着极为重要，而且越来越重要，且不可为硬法和其他规制手段所取代的作用。今天的法治在很大程度上应该是软法之治。尽管软法也有着很多的缺陷和不足，如不统一、不稳定、缺少刚性等，从而需要硬法对之加以适当规制。但纯硬法的治理有着更多的弊病：如政府不得不为形式正义而牺牲实质正义，为严格执法、机械执法而不惜损害人的尊严，从而引发执法者与被管理者的尖锐对立，等等。因此，现代社会的公共治理，应该硬软法结合，硬软法相互协调、相互补充、相互促进，在继续重视硬法和发挥硬法作用的同时，充分重视软法和发挥软法机制的作用。

二、软法与行政管理范式创新

日本行政法学教授大桥洋一在其所著《行政法学的结构性变革》一书中指出，日本和其他西方国家自20世纪后期以来，传统行政管理的手段开始发生本质的变化。这种变化主要表现在下述七个方面：其一，协商内在化行政行为的出现。行政机关在决定作出行政行为之前，经常在行政与私人之间进行意见的交换，为了使私人能够遵守行政命令而同私人进行协商；其二，可分性行政过程中行政行为的结合。行政机关实施具有关联性的可分性行政过程的行政行为，可简化程序，并合过程，如可采部分许可、临时许可的方法；其三，实施确定规划一类复合型的行政行为呈发展和增加的趋势；其四，环境影响评价机制的引进。环境影响评价既被应用于项目选址、路线确定以及以此为基础的国土建设等宏观程序，也被应用于地区详细规划决定程序和规划确定程序等微观程序。为此，行政机关在作出许认可过程中，相较过去，更为广泛地且在更早阶段就推行公众参与机制；其五，广泛应用申报程序，越来越多地以备案代替许可。行政机关注重要求相对人承担事前提供信息的义务，而不是注重审批，要求相对人申请产生直接法律效果的许认可；其六，重视私人自治、自律。在对相对人的管理上，除了要求私人提供信息外，则是重视私人的自我管理，要求私人自律；其七，内部行政规则效力外部化。行政相对人可以要求行政机关公开内部行政规则和根据内部行政规则提供服务。[１５]

大桥洋一在介绍日本等西方国家行政管理手段以上七个方面变化的同时，还特别论述了这些国家（主要以日本、德国为例）已初步形成的一种新型的行政管理模式----合意形成型行政。这种新型模式的行政主要有以下七个方面的特征：其一，行政指导具有支配地位。现代社会，人们之所以特别重视行政指导，是因为人们发现解纷职能完全由法院履行具有局限性，且法律（硬法）过于复杂，连专家也难以完全把握，不如当事人之间相互协商有效。此外，行政机关与相对人的关系是持续而非一次性的，双方也往往愿意通过非正式对话的方式寻求问题的解决；其二，私人团体参与行政规划、参与决策（特别是涉及高速公路路线的确定以及飞机场、发电站、大型住宅区的选址等）。在规划、决策过程中，所涉行政机关、私人团体各方需经反复讨论、在充分协商、妥协的基础上做出决定；其三，在土地、建筑、绿化等行政管理领域中，广泛运用行政合同与行政协定；其四，设立纠纷调停人和计划管理人制度。为避免诉讼对公共项目的迟延，较快解决行政与市民之间的纠纷，出现了设立纠纷调停人和计划管理人和利用私人处理纠纷的做法；其五，采用补贴、税收优惠、推荐标识等激励性手法，引导相对人行动以达到行政目的；其六，重视市町村条例[１６]的作用。人们认为，多授权市町村制定地方性条例，有利于公众参与，“在透明性较高且可能实施综合性政策的市町村一级，设置基本的行政政策的权限是比较民主的”；其七，在行政管理中推广非正式规划。非正式规划虽不具有法律上的拘束力，但具有较高的事实上的效力，如对交通流量实施规制的交通规划、引导城市内部土地再利用的建设规划、更多通过分析性、叙述性的信息引起舆论关注并具有说服力效果的环境规划，对因城市建设受到影响的原居住者给予福利方面照顾的社会规划，等等。这些规划不通过法定约束力保障实施，而是因其专业性而具有诱导力，从而发挥着事实上的规制效果。[１７]

大桥洋一阐述的日本等西方国家行政管理方式的一系列创新，大多体现为软法机制或软硬法结合机制的运用。我国自上世纪九十年代以来，也一直在进行着行政管理软法模式或软硬法结合模式的艰难探索。虽然学界和实务界均对之存在不少争议、不少阻力，但是其探索还是取得了较明显的成效。这些探索主要表现在下述五个方面：

其一，减少行政规制，加强社会自律机制。我国行政管理引进软法机制的的第一场攻坚战即是行政审批制度改革：减少行政规制，加强社会自律机制。2004年，国务院分三批取消和调整国务院部门审批项目1795项，同时对涉及9部法律的11项审批项目提出了取消和调整的建议。2004年8月28日，十届全国人大常委会第十一次会议通过了这9部法律的修正案。至此，国务院部门共取消和调整审批项目1806项，占国务院部门审批项目总数的50.1%，实现了大幅度减少行政审批事项的目标。今年6 月12日，国务院为进一步减少和规范行政审批，又决定取消和下放184项行政审批项目，充分体现了减少行政规制和行政管理软法化的趋势。对于行政管理减少规制和软法化的趋势，早在2003年，十届全国人大常委会第四次会议通过的《行政许可法》即予以了法律上的认可和确定。该法第13条明确规定了在下述四种情形下行政机关对市场的管理应逐步由硬性规制（行政许可）向柔性社会自律、自治转变：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。在此四种情形下，立法机关对相应事项应尽可能不设立行政许可，行政机关应尽可能不实施行政许可。《行政许可法》从颁布、施行到现在，已有六年时间，我国对市场管理的软法机制正在逐步形成。

其二，弱化行政强制和行政处罚，加强行政指导。行政强制和行政处罚是典型的以硬法为主导治理的领域。但就是在这一领域，软法机制也逐步被引入和越来越多地作用于该领域的治理。这主要表现在三个方面：（一）尽量减少行政强制和行政处罚的适用，能够采用较软性的行政手段达到行政管理目的的，即不得适用行政强制和行政处罚。已经全国人大常委会三次审议的《行政强制法》（草案）第五条明确规定，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制；（二）在行政强制和行政处罚中引入教育环节，将教育与行政强制、行政处罚结合起来，减缓强制和处罚的硬性。1996年八届全国人大常委会第四次会议通过的《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。已经全国人大常委会三次审议的《行政强制法》（草案）第六条亦明确规定，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合；（三）通过软法规则规范行政强制和行政处罚裁量权的适用。近年来，全国各地都在制定规范行政裁量权适用的指导意见和裁量基准，倡导以软性的法律原理、原则、判例、惯例或政策性指导意见规范裁量性行政行为（其中主要是针对行政处罚和行政强制类裁量性行政行为）的实施。[１８]

其三，减少行政命令和指令性计划，推进行政合同制度。公共治理中软法规制的一个重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性计划。例如，目前许多地方行政机关与企事业单位或个体工商户或相对人签订的生产安全、交通安全、治安、市容卫生、“门前三包”[１９]乃至计划生育等方面的合同。在市政工程和其他政府工程（如高速公路、桥梁、体育场馆、图书馆、博物馆等）的建设方面，政府更是越来越多地运用BOT（特许经营合同，行政合同的一种）的形式达成行政目的。此外，在中央与地方的关系，上下级政府的关系以及地方政府的相互关系领域方面，也在逐步改变过去以单纯行政命令、行政指令等硬法调整方式，而越来越多地采用先对话、协商，然后签订合同、协议、责任书、承诺书的方式实现行政任务和达成行政目标。例如，2010年7月2日，长春市和吉林市签署一体化合作协议，全面加强战略合作，提升长吉区域整体竞争能力；2010年9月2日，云南、广西、贵州、四川、重庆五省区市签署铁路运输战略合作协议，约定加强大西南区域内政府、铁路、企业在铁路运输方面合作，推进区域铁路统一市场建设；2010年9月7日，陕西省和辽宁省签署旅游合作协议，建立区域旅游合作项目，联合推广两省旅游品牌和形象；同日，工信部与新疆、广西两自治区签署合作协议，约定合作发展战略性新兴产业，促进经济社会信息化；2010年9月15日，海南与广西两省区签署农业合作协议，商定共同打造国家热带农业基地；2010年9月16日，宁夏银川市和山东临沂市签署战略合作协议，确定共同推动区域协调、互融互通、产业、文化、旅游等五大合作。[２０]

其四，减少一元化程序决策，推进协商式、审议式民主。硬法治理机制在决策方面的表现主要是一元化和单方性。许多重大问题往往是由党政“一把手”拍板（甚至是“拍脑袋”）决定，虽然在形式上也经过一定的会议讨论和票决，但是这种讨论和票决具有两方面的重大缺陷：一是会议参与人仅限于党委和政府及其部门负责人，社会公众、利害关系人和相关学者、专家及NGO、NPO人士难以参与；二是票决前缺乏各方面的充分讨论、争论、辩论和协商、妥协，其结果可能是以民主的形式确认个人专断或多数人暴政。而软法治理机制则特别强调公众参与、强调民主协商。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》对行政决策的民主化、科学化和规范化做出了专门要求：政府在决策前和决策过程中应向社会公众全面、准确、及时提供信息，保障行政相对人、利害关系人的知情权和参与权，保障决策反映人民群众的要求和意愿。最近，广东出台全国首部《政治协商规程（试行）》，明确规定了政治协商在决策程序中的重要位置。要求重大问题在党委决策之前，人大表决之前，政府实施之前必须通过各种途径和形式先进行政治协商。[２１]当然政治协商只是协商、审议式民主的一种形式而非唯一形式。在行政决策和实际行政管理过程中，还需要运用协商、审议式民主的其他多种形式，如行政主体与行政相对人的协商、审议；行政部门间的协商、审议；地方政府间的协商、审议等。2007年7月8日，笔者曾在《法制日报》上发表一篇文章，就北京九仙桥拆迁补偿补偿安置方案实行票决民主提出不同意见，认为票决民主应以审议式民主为前提，否则可能导致“多数人暴政”。审议式民主要求共同体作出某种决策、通过某种方案前，应“通过座谈会、研讨会、听证会、审议会、论证会等形式不断地组织讨论、辩论，使相应决策、方案逐步由共同体少数人接受扩展到多数人接受，由多数人接受扩展到全体人接受。审议的过程实际是一个说服的过程：少数人说服多数人，多数人再说服尚未被说服的少数人，以最终达成一致。当然，审议的过程同时也是一个不断修改原决策、原方案的过程，使最终的决策、方案能平衡和照顾到方方面面的利益，最大限度地反映和体现不同利益群体人们的意志，包括少数人的意志”。[２２]

其五，减少和转变政府职能，建设公民社会。软法治理机制是与有限政府相联系的。有限政府意味着政府职能的限缩和向社会转移。政府职能的限缩与转移是矛盾的对立统一。政府职能的限缩并不意味着社会对公权力和公共服务的需求绝对减少，而是因国家公权力越来越向社会公权力转移，公共服务由国家提供越来越转变为由NGO、NPO等非国家组织提供而形成的公共治理模式。NGO、NPO虽然也需要凭借硬法运作，但调整NGO、NPO与相对人关系和NGO、NPO相互之间关系的规则更多地是软法。公民社会的治理虽然也需要凭借硬法，但维系公民社会基本秩序的是软法。如各种社会组织的自治章程、自律规则、市民守则、村规民约等。2008年汶川大地震和奥运会期间和之后，我国社会自发产生了大量的志愿者组织，这些志愿者组织的活动虽然也有少量硬法规范调整，但大量地是由这些组织自己制定的相关规则或其在运作实践中逐步形成的相关规则调整的，即由软法规范调整的。

我国自改革开放以后，特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以后，行政管理范式不断创新，软法治理机制在整个社会公共治理中具有了越来越重要的地位，发挥着越来越大的作用。[２３]

三、软法与纠纷解决机制创新

日本京都大学法学部教授棚濑孝雄在其所著《纠纷的解决与审判制度》一书中将纠纷解决过程的类型分为“根据合意的纠纷解决”（合意解纷型）与“根据决定的纠纷解决”（决定解纷型）。“所谓‘根据合意的纠纷解决’，指的是由于双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。一个典型的例子就是当事人或利害关系人通过自由的讨价还价达成了合意，从而终结纠纷的谈判（即交涉）过程。在那里，纠纷过程的参加人都有自己的利害，为了最大限度地实现自己的利益而动员一切可能动员的手段。通过这种自由的讨价还价达成的合意（当然，也有不能达成合意的时候，在这种情况下，纠纷或者持续下去，或者自然消失）通常即所谓妥协的解决。如果当事人和利害关系人从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果，这样的解决即可获得”。[２４]“所谓根据决定的纠纷解决，指的是第三者就纠纷应当如何解决做出一定的指示并据此终结纠纷的情形。为了分析这种纠纷解决的特殊性质，首先可以根据决定的内容是否受规范限制，即按规范性—状况性基轴的两端来构成两个不同的类型。按规范性一端构成的类型是‘法的决定过程’，按状况性一端构成的类型是‘随意的决定过程’”。[２５]

在棚濑孝雄教授所述的两种解决纠纷的模式中，均有软法发挥作用的空间。但是，合意解纷型模式中软法的作用无疑远远大于决定解纷型模式软法的作用。在合意解纷型模式中，当事人双方解纷方案虽然是通过讨价还价达成的，但这种讨价还价并非完全离开法的规范（主要是软法的规范）。棚濑孝雄认为，当事人之所以在合意过程中仍总是要受法的规范，其理由有三：“第一，对当事人及利害关系人来说，如果在自己的利益与自己认为是正当的价值、规则相抵触的情况下还要继续追求自己的利益，就可能或多或少感到内疚”；“第二，在各方当事人为了在纠纷过程中获得有利的地位而谋求第三者支持的情况下，结果也往往是把规范性导入交涉过程”；“第三，如果可根据规范来强制解决纠纷的审判制度对当事人来说是具有现实性的选择手段，则通过交涉而得到的合意内容一般受到规范的制约。为了拒绝对方的不当要求或者为了使对方接受自己的正当要求，暗示要到法院去解决往往是相当有效果的”。以上三种情形既存在于合意解纷型模式中无第三者的当事人和解过程中，也存在于合意解纷型模式中有第三者的调解过程中。关于调解，棚濑孝雄“指的是具有中立性的第三者通过当事人的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的情形。当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话，或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协。这种时候，不站在当事人任何一方的第三者居中说合，帮助双方交换意见，或者在明确纠纷真正对立点的基础上提示一定的解决方案，往往能够促进当事人双方形成合意”。 [２６]很显然，第三者促进当事人双方达成合意的基础规则是软法。

至于在决定解纷型模式中，软法似乎没有作用的空间。其实不然，软法在决定解纷型模式中的作用虽然远不及合意解纷型模式中软法的作用，但也绝不是全然无作用。棚濑孝雄将决定解纷型模式分为四种类型：“第一种类型是把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的自然现象的场面。以抽签来决胜负，或者把手放进开水看有无烫伤来决定是非曲直等方法”；“第二种类型是第三者根据纠纷中各方实质上的是非曲直而作出决定的所谓‘实质的决定过程’。这种过程中作为决定基准的是包括当事人在内的社会成员一般接受的实质性道德准则及正义感”；“第三种类型是在与过去相类似的情况下，作出的决定也以过去的决定为样板的所谓‘先例的决定过程’。当然，在所有的细节上都与过去的纠纷完全相同的纠纷并不存在。因此，为了从过去的事例中找出解决眼前纠纷的决定基准，就不可避免地要进行关于什么是‘类似情况’的判断”；“第四种类型是与随意的决定过程截然不同的‘法的决定过程’。在这种类型中，先于决定本身而存在的一般性规则以‘有事实A则必须作出决定B’的形式被给定”。[２７]在以上四种类型的决定解纷型模式中，第一种类型显然既没有硬法作用的空间，也没有软法作用的空间，其裁决完全不受人们理性的支配；第四种类型则基本属于硬法模式，其裁决完全根据国家制定法作出；而第二和第三种类型基本属于软法模式，其裁决根据公平正义的一般原则和既往先例、判例作出。

棚濑孝雄分析的纠纷解决机制的情况（除决定解纷型模式中的第一种类型外）大体也适用于我国。在我国当下社会公共治理创新的条件下，合意解纷型模式和决定解纷型模式中的第二、三种类型得到了较为迅速的发展，软法在解决我国现阶段社会纠纷中发挥着越来越重要的作用。这种软法或软硬法结合的模式的发展和作用主要表现在以下三个方面：

其一，和解与调解的解纷方式在整个解纷机制中具有越来越重要的地位和作用。相对于司法判决、行政复议和准司法的仲裁，以和解与调解方式解纷的主要优势是：程序简便、快捷、廉价，解纷的依据、标准适用宽泛、灵活，以化解双方当事人争议为原则。中国政法大学何兵教授在比较调解与诉讼解决纠纷各自的优劣时指出，“诉讼解决纠纷自有其制度优势，司法严格的程序规则被用来保证判决的公正和权威性，然而司法的劣势也由此产生。司法讲究程序和从容，程序的特点是照章办事，死板、僵化，有时不近人情。司法如过于因情而异，则法律将被扭曲。一起纠纷通过诉讼程序，没有一年半载很难定案，一场官司缠上三年五载早已不是新闻，诉讼令人头痛，此是一个原因。此外，诉讼是一种正式解决，其特点时常表现为一刀两断，缺乏柔和性。判决虽从表面上断绝了纠纷，往往又埋下了新的纠纷种子，一有机会，就会烽火重燃。同样是一起纠纷，如果是私了，它可以是这样：上午发生纠纷，中午热心肠的邻居就可能出面调处，晚间，干戈也许已化为玉帛。民间调解的价值在于能够迅速解决矛盾，而且由于双方未撕破‘面皮’，正常的邻里关系或商业关系得以维系。[２８]很显然，和解、调解之所以能够有效地解决纠纷，不在于其没有规则，而在于其不适用硬的规则而适用软的、柔性的规则。近年来，我国司法机关办案越来越重视和解、调解的作用，法院和解、调解结案率在民事诉讼中甚至超过判决结案率。2010年6月27日，最高人民法院发布《进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》，要求“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值，切实转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷”。很显然，调解与裁判比较，其适用的主要是软法而非硬法。

其二，法官和行政执法者越来越多地通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现。无论是法官还是行政执法者，其裁判案件和解决争议都必须严格依法，但严格依法不是机械适法，不是把法律当做僵化的教条适用，而是创造性地解释法律和适用法律，以最大限度保障法律目的的实现。卡多佐法官指出，“无论是由这个或那个部门，无论是通过成文法还是判决建立起来的规则，不管它多么确定，如果在公正的审判后发现它的作用与法律所服务的目的之取得不一致，那就必须予以修正。这种修正是一项精细的工作，不能由粗心冒失的人来承担，以免过分牺牲确定性和秩序，但也不能因胆怯或懒散而逃避这项工作”。“法律是社会机体的架构，如果有大量受过良好教育，自由而富有创造力的思想家能够根据我们现代的历史学、政治学和心理学知识，致力于追问什么是法律的目的，通过何种途径能够达到这些目的，这会给人类关系的改进带来莫大的好处”。[２９]当然，卡多佐法官这样说不是鼓励法官和行政执法者任意解释法律和修正法律，而是要求法官和行政执法者根据法律的目的解释法律和适用法律，在必要时，修正法律中某些背离法律目的的具体规定，以缓和某些法律（硬法）条文的僵化和可能导致的不公正。近年来，随着我国法官和行政执法者素质的不断提高，他们越来越熟练地掌握了法律解释和法律适用的技巧，在硬法不可避免地存在某些漏洞的情况下，他们能较好地运用软法补充硬法的漏洞，以保证法律目的的实现。

其三，法官和行政执法者越来越多地通过运用法律的一般原则规范自己的司法和行政裁量行为。无论是司法还是行政处理的纠纷，其裁决的明确实体法律根据（硬法）往往是有限的，立法者通常会留给法官和行政执法者广泛的裁量余地。立法赋予法官和行政执法者解决纠纷以广泛的裁量权，一方面有利于司法判决和行政裁决兼顾法的普遍性与法的适用的特殊性的统一，保障法律适用的平等与个案公正的平衡，另一方面有利于调动法官和行政执法者的积极性、创造性，能动地运用自己的法治理念、法律知识和智慧，有效地解决当事人之间的争议，消除社会冲突，构建和谐的法律秩序。然而，法官和行政执法者应怎样行使立法赋予他们的裁量权，才能保障立法设定司法、执法相应裁量权的初衷和目的而避免其被滥用呢？对此，笔者曾进行专门探讨并撰写论文，提出六项规制措施保障行政裁量权的正当行使。[３０]从整体上说，这六项规制措施同样也适用于对司法和行政裁决纠纷裁量权的规范和控制，特别是法律一般原则，对裁决纠纷裁量权行为的适用更具有必要性和重要意义。在双方当事人就某一法律问题争执不下，而法律对该问题又没有明确具体规定的情况下，法官和行政执法者怎么办，除非将案件推出去了事，其处理，无论是调是裁，都必须适用法的一般原则，如行政法中的比例原则、信赖保护原则、越权无效原则、平等和反歧视原则、正当法律程序原则等，以及民法中平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、遵守公序良俗原则等。这些原则可以说都属于软法的范畴，其对于公正法秩序的建构、维系和保障，几乎具有与硬法相同的意义。

以上软法或软硬法结合的解纷机制模式：注重和解、调解在解纷中的作用、通过法律解释和法律适用追求法律目的的实现、运用法律的一般原则规范司法和行政裁量行为，虽然不能说是我国目前解决纠纷机制创新的唯一形式，但无疑是这种机制创新的重要形式。在未来进一步推进解决纠纷机制创新的过程中，我们无疑应该更加注重这种软法或软硬法结合的解纷机制模式的建构和完善。





【作者简介】
姜明安，男，湖南汨罗市人，北京大学宪法与行政法研究中心教授。


【注释】
[２] 参见Rene Seerden, Frits Stroink， Administrative Law of the European Union , its Member States and the United States—A Comparative Analysis. p.273。
[３] 关于法律（包括硬法与软法）的起源和生长、法律的普适性与特殊性、法律的静（稳定性）与动（发展和变动性），美国原最高法院法官卡多佐指出，“我们今天的法律面临着双重的需要，一是需要重新表述，它将为那些杂乱无章的判例带来确定性和条理化，这是法律科学的任务。二是需要一种哲学，它能够调和稳定与进步这两种相互冲突的要求，并提供一种生长的原则”。“法律必须稳定，但不能一成不变。我们每每在这一点上陷入严惩的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性”。“我们必须记住两句忠告。在我们敬仰确定性时，我们必须分清正确的确定性和虚假的确定性，分清真金与镀金。此外，当我们获得了确定性时，我们必须记住，它并不是唯一的好东西， 人们也许得为它付出过高的代价；恒静与恒动有着同样的危险；必须从生长的原则中找出妥协之道”。“法律就像旅行者一样，天明还得出发，它必须有生长的原则”（参见[美]本杰明．内森．卡多佐：《法律的生长》，贵州人民出版社2003年版，第1-11页）。
[４] 关于软法与硬法在法律约束力方面的区别，罗豪才和宋功德教授在其合著的《软法亦法》一书中指出，“能否运用国家强制力保证实施成为我们区分、理解和定义软法与硬法概念的一个关键”（见罗豪才、宋功德：《软法亦法》，法律出版社2009年版，第297页）。《欧洲法律杂志》主编弗朗西斯．施尼德（Francis Snyder）亦曾就软法的法律约束力指出，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”（参见Francis Snyder， Soft law and Institutional Practice in the European Community）。
[５] 关于软法的法律渊源或法律形式，雷内．西尔顿和弗里茨．斯特因克在其合作编辑的《欧盟及其成员国和美国的行政法—比较分析》一书中研究和论述了欧盟法中的下述软法形式：《欧盟条约》中规定的建议、意见、一般行动纲领、中长期框架计划以及大量的无《欧盟条约》法律基础的决议、指南、宣言、行为准则等。这些形式的软法具有一个共同的特征：不具有完全的法律上的约束力（参见Rene Seerden, Frits Stroink edit, Administrative Law of the European Union , its Member States and the United States—A Comparative Analysis. p.273）。
[６] 关于法（软法）的动态性，卡多佐法官曾指出，“法律不仅是一系列孤立的判决，在调解那些引出它们的争端时，它们行使着法律的力量”。“在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们因为没有在法规或裁决中被正式宣布，也许不是严格的规则或原则，但它们却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的力量。它们扎根于商业和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中” （参见[美]本杰明．内森．卡多佐：《法律的生长》，贵州人民出版社2003年版，第21-27页）。
[７] 关于软法调整效力的普遍性与特殊性的关系，可参阅姜明安“民主形式与公共治理”（载罗豪才等著《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版，第232-239页）。
[８] 笔者撰写本文之前，曾在《人民日报》2010年7月30日理论版发表“发挥软法在现代社会治理中的作用”一文，本文的这一部分论述引用和深化了该文的相应观点。
[９] 关于软法形成、兴起的原因和软法的一般理论，可参阅罗豪才、宋功德著：《软法亦法—公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版。
[１０] 关于民主模式的变迁：从传送带民主到利益代表民主到参与民主、协商民主（审议民主），可参阅[美]理查德．B．斯图尔特著，沈岿译：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版；埃米．古特曼 丹尼斯．汤普森等著，谈火生编《审议民主》，江苏人民出版社2007年版。
[１１] 关于行政合同、行政指导、行政规划、BOT（特许经营合同）、PPP（公私合作）以及公法私法化的趋势，可参阅余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版; 莫于川等著：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版；金自宁著：《公法 / 二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版。
[１２] 公元前206年，刘邦“与父老约法三章”，内容只是两句话：“杀人者死，伤人及盗抵罪”（《汉书．高帝纪》）。当然，“三章之法，不足以御奸”，法网太疏，可能“漏呑舟之鱼” （《汉书．高帝纪》）。之后，汉高祖命萧何“作律九章”（参阅肖永清主编《中国法制史简编》，山西人民出版社1981年版，第169页）。
[１３] 关于网络世界、虚拟世界与法制的关系，可参阅赵正群主编：《信息化概论》，南开大学出版社2007年版；张淳：《中国的网络世界及网络公众的公共性意义》，载《学术月刊》2009年第2期；汪建 汪业周：《虚拟世界与人类文明》，载《扬州大学学报》（人文社会科学版）2001年第1期。
[１４] 关于国际法中的软法，著名的国际法教授王铁崖先生在其主编的《国际法》教科书中指出，国际法中的“软法是指在严格意义上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的国际文件。国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、建议和标准等绝大多数都属于这一范畴”（王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第456页）；另参见[德]沃尔夫刚．格拉夫．魏智通著，吴越等译：《国际法》，法律出版社2002年版，第42页；万霞：《国际法中的软法现象》，载《外交学院学报》2005年第2期。
[１５] [日]大桥洋一著，吕艳滨译：《行政法学的结构性变革》，中国人民大学出版社2008年版，第6-12页。
[１６] 日本的市町村条例相当于我国市、县、乡镇的规范性文件和村规民约。
[１７] [日]大桥洋一著，吕艳滨译：《行政法学的结构性变革》，中国人民大学出版社2008年版，第12-18页。
[１８] 今年4月，湖南出台全国首部省级《规范行政裁量权办法》。此前，广东佛山、河北廊坊、安徽滁州、河南鹤壁、甘肃酒泉等地相继出台了数部市级规范行政处罚裁量权的规范性文件。自去年以来，国务院法制办也启动了全国性的《关于规范行政裁量权工作的指导意见》的起草（参见《中国新闻周刊》2010年第12期“政府试水自我限权”）。
[１９]“门前三包”指市容卫生行政机关与临路（街）所有的单位、门店、住户签订的由相对人自行担负市容环境责任的合同。三包主要内容包括：“一包”门前市容整洁，无乱设摊点、乱搭建、乱张贴、乱涂写、乱刻画、乱吊挂、乱堆放等行为；“二包”门前环境卫生整洁，无裸露垃圾、粪便、污水，无污迹，无渣土，无蚊蝇孳生地；“三包”门前责任区内的设施、设备和绿地整洁等。
[２０] 信息分别来新华网、天津网、中国信息产业网、发改委网等网站的报道。
[２１] 参见《人民日报》2010年6月17日第12版“政治协商成决策硬约束”和《人民日报》2010年6月18日第9版“落实协商民主还需程序到位”。
[２２] 参阅“多些民主形式，少些形式民主”，载2007年7月8日《法制日报》。
[２３] 关于软法与社会公共治理关系的深入研究，可参阅北京大学软法中心名誉主任罗豪才教授等学者的专著《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。
[２４] [日] 棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第10-11页。
[２５] 同前注，第14页。
[２６]同前注，第11-13页。
[２７]同前注，第15-17页。
[２８] 何兵：《现代社会的纠纷解决》，法律出版社2003年版，第180页。
[２９] [美]本杰明．内森．卡多佐：《法律的生长》，贵州人民出版社2003年版，第66-67页）。
[３０] 姜明安：《论行政裁量权及其法律规制》，载《湖南社会科学》2009年第5期，《新华文摘》2010年第5期转载。