【摘要】司法官遴选的目的是根据建设社会主义法治国家的需要，通过建立和完善各项运行机制，选拔德才兼备，具有法律专业知识、社会经验和社会主义道德情操的法律人才，为司法机关提供数量充足的，高素质、专业化的法官和检察官人选。科学分类是遴选司法官的前提，建议区分“政务类司法官”和“业务类司法官”，对司法官进行横向和纵向的两种分类，进而构建具有中国特色的司法官遴选制度的基本框架。
【关键词】司法官/分类/遴选/制度
【写作年份】2008年


【正文】

随着我国经济体制改革和政治体制改革的逐步深入，国家和社会管理的法治化要求与司法官整体素质不高的矛盾日益凸现。如何科学遴选司法官、完善司法官管理制度，已经引起社会公众的广泛关注，也成为法学研究的热点问题。本文试就建立具有中国特色的司法官遴选制度的基本框架问题谈谈个人的一点思考和设想。

一、关于司法官遴选的目的和标准

《辞海》解释：“司”是掌管之意。（注：《辞海》（缩印本）[Z]，上海辞书出版社1979年版，第106页。）“司法”即掌管、运用和执行法律。“司法官”一词在字面上就是指掌管法律的官员。中国古代，“司法”还是一种主管刑法的官名。（注：《辞源》（合订本）[Z]，商务印书馆出版1988年版，第251页。） 奴隶制和封建制国家往往司法、行政不分，西方国家历史上亦是如此。近代，司法官有广义和狭义两种解释，前者主要指行使国家审判权、检察权和司法行政管理权的官员，后者则特指国家审判机关的法官。（注：《中国大百科全书法学》[Z]，1984年版，第550页。）

我国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，国务院、最高法院和最高检察院即“一府两院”，由其产生、对其负责并受其监督。司法行政机关隶属于政府，是政府的一个工作部门，且不直接参与诉讼活动，因此从严格意义上讲，司法行政机关不应列为国家的司法机关。宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，行使检察权，对宪法、法律的正确施行进行监督，并且代表国家对刑事案件和重大民事案件提起公诉，对公安机关的侦察活动、人民法院的审判活动和劳改劳教机关的监管改造活动是否合法实行监督。这一点也是极有特色的。因此，我国的司法机关应当主要指审判机关和检察机关，司法官应主要包括法官和检察官。

司法官遴选成为我国法治化进程中的热点话题是缘于国家统一司法考试制度的建立。2001年6月，全国人大常委会第22次会议通过了《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》（下称“两官法”）修正案。随后，最高法院、最高检察院和司法部联合发布公告，决定不再单独组织初任法官、初任检察官和律师资格考试，从2002年开始实行统一的国家司法考试。这无疑是我国法制建设的一件大事，是提高我国司法官整体素质、保证法律职业“同质化”、建立统一的司法官遴选制度的重要的制度前提和基本保障。

实行司法官遴选制度的目的，是以建设社会主义法治国家的需要为出发点，从建立、健全和完善各项运行机制入手，选拔德才兼备，具有法律专业知识、社会经验和社会主义道德情操的法律人才，为司法机关提供数量充足的，适应社会主义法制建设需要的，高素质、专业化的法官和检察官人选。

司法官遴选的标准，关系到司法官遴选制度和司法官养成制度的设计。笔者认为，法院和检察院是我国国家机构的重要组成部分，司法官是国家机关中专门行使国家审判权和检察权的官员。司法官与其他国家公务人员一样，都是在国家法律的授权下从事国家公务，行使国家公权力。因此，司法官首先是国家公务员，应当具备国家公务员任职所需的共性条件。其次，司法官必须具有精深的法律专业知识和良好的职业素质。具体说来，司法官遴选的标准应包含以下几个方面的内容：

第一，司法官要具备高等教育背景和系统的法律专业知识。对此，“两官法”有明确的规定。

第二，要有法律工作经验。司法官不仅应知道法律是什么和应当如何运用法律，还应知道法律与现实社会的结合点，理解和尊重法律的现代化、社会化问题，关注法律施行的社会效果。这对于时下中国司法官的遴选和培养十分重要。

第三，作为社会正义的象征和社会公平的最后防线，司法官应当具有良好的道德操守、社会形象和公信力。

第四，司法官应当有丰富的阅历和社会常识。法律是调整人们社会关系的行为规范。社会生活丰富多彩、纷繁复杂，法律问题涉及方方面面。司法官只有具备丰富的阅历和生活经验，才有可能理性地判断是非曲直，公道地处理案件，在具体运用、施行法律的时候，才不至于一知半解、顾此失彼。

第五，要有国家意识、政治意识和社会责任意识。司法官应当是法律人才，“唯有法律学问、法律道德和社会常识三者俱备者，方可称为法律人才。”（注：孙晓楼：《法律教育》[M]，中国政法大学出版社1997年版，第9-10页。） 但是，司法官不能仅仅是法律人才，还应具备国家公务员所应具有的国家意识、政治意识和社会责任意识。法律是上升为国家意志的统治阶级利益的体现。司法官作为国家司法类公务员，应当具有鲜明的国家意识、政治意识和社会责任意识，必须忠于宪法和法律，忠于人民。（注：司法官与政党的关系是一个现实的问题。以域外为例，司法官的“社会立场似乎仍然重要”。（注：赵震江：《法律社会学》[M]，北京大学出版社1998年版，第445-446页。） 如在英国，“积极参与政党活动似乎不是高等法院选择法官的主要因素。但这并不意味着大法官在选择法官时是‘非政治化的’，因为大法官对这种选择做出决定是非常慎重的，它关系到将来谁将成为审判者。”所以他不可能去“任命那些具有激进思想，左翼或右翼人士，”或“不符合适当的司法角色的人士”。“美国法官人选的确定与他们参加的政党、政治活动的经历有密切关系。据统计，在1832年-1906年，583名被任命为上诉法院法官的人曾担任过国会议员。”而在1953年至1992年间，有“58％和73％的联邦上诉法院法官”及“49％和61％的联邦地区法院法官”在被任命之前有政党活动背景的记录。至于州法官则有“更强的政党背景，大多数人参加过党派竞选，或者为共和党或者为民主党卖力”。“另外，大多数检察官是通过选举活动得到赏识而进入他们的办公室。这与美国所标榜的法官、检察官中立、无政治色彩的宣传形成鲜明的对照。”——参见朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》[M]，中国人民大学出版社2001年版，第291-292页。）

二、科学分类是遴选司法官的前提

由于历史原因，我国司法官队伍庞杂、臃肿，成分多样，司法官的称谓比较笼统，缺乏科学的分类和规范，司法官队伍专业化程度不高，整体素质参差不齐，这些为司法官遴选带来了困难。笔者认为，应当借鉴国外经验，结合我国具体国情，对司法官进行科学的分类：

（一）横向分类

从横向划分，可以将我国的司法官划分为政务类司法官和业务类司法官两部分。其主要根据在于：

1. 产生方式不同

司法官的产生方式是国家司法制度的重要组成部分，是同社会政治制度紧密相联系的。国外司法官的产生方式，主要有任命和选举两种。大多数国家采用任命方式，少数国家采用选举方式，也有的国家两种方式同时兼用。例如，泰国宪法规定，法官的任命，必须由全国法官委员会提名，呈请泰王陛下委任。日本最高法院院长由内阁提名，天皇任命。内阁在选择最高法院院长的继任者和任命最高法院其他大法官时，要征求现职最高法院院长和法官会议的意见。美国，法官的产生因联邦和州法院体系不同而有所不同。联邦法院系统的三级法院，即最高法院、巡回上诉法院、地区法院的法官，均由总统提名，经参议院批准同意后由总统任命。如果参议院不批准，总统就要另行提名，再交参议院审议、批准。州法院系统的最高法院、上诉法院、初审法院法官的产生方式，则由本州宪法规定。50个州中，三分之二以上的州的法官由选民或者州议会选举产生，少数州则采用任命制。⑥

在西方国家，检察官的任免与法官的任免有许多不同之处。“由于实行三权分立制度，检察机关隶属于行政，检察官是国家的行政官吏，因而，其总检察长、副总检察长以及其他各级检察长，都要由内阁或政府首脑任命，一般检察官的任命或选举也大多按国家公务员的规章办理，但亦须经过严格的法定程序。而在社会主义国家，检察机关是国家的法律监督机关，其总检察长、副总检察长均由最高国家权力机关任命或选举，所有其他各级检察长和检察官，通常都由总检察长直接任命或批准任命。”（注：赵震江：《法律社会学》[M]，北京大学出版社1998年版，第462页-463页。）

我国司法官的产生方式深深植根于我国的社会制度和历史传统，既不同于西方国家，也不同于前苏联和东欧一些社会主义国家，具有鲜明的中国特色。其产生的基本方式同样有两种：一是选举制，适用于政务类司法官。包括各级法院院长和各级检察院检察长，分别由全国人大和地方各级人大选举产生。地方各级检察院检察长的任免，须报上一级检察院检察长提请该级人大常委会批准。根据宪法规定，政务类司法官每届任期同本级人大任期相同，每届为五年。最高法院院长和高检院检察长连续任职不得超过两届。二是任命制，适用于业务类司法官。包括各级法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和各级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员，分别由各级人大常委会任命。对业务类司法官，法律一般没有规定任期，业务类司法官终身任职，非因法定事由，非经法定程序，不得被免除职务。

2. 职责和能力结构不同

政务类司法官应是复合型法律人才。各级法院院长，各级检察院检察长是本机关的主要行政领导，既要全面负责本机关的行政事务和业务工作，又要全面负责执政党的路线方针政策在本系统或本机关的全面贯彻落实，是中国共产党改变执政方式，依法治理国家事务的具体执行者和组织者。从这个意义上讲，政务类司法官，应当具有相当的政治理论素养和政治敏感性，应当具有较强的组织领导能力和协调能力以及人格方面的魅力，同时还应具备丰富的法律专业知识和职业道德素养。

业务类司法官应是专门型法律人才。各级法院副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和各级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员是我国法律职业的重要组成部分，构成了司法官队伍的主体。法院和检察院的日常业务工作主要由业务类司法官承担。业务类司法官一般应具有良好的教育背景和法律素养，具有法律职业资格和从事司法实务所需的职业技能和职业经验，具备解决各种复杂社会法律问题的能力。司法官“不仅应当具备相当的法学功底，能够准确地根据法理明断是非，而且应当掌握相当的司法技能，熟练地运用法律解决纷争”。（注：祝铭山：《大力加强法官职业化建设，努力开创人民法院队伍建设新局面》[Z]，最高人民法院文件（法发[2002]11号），第37页。） 因此，业务类司法官应当是具有精深法律专业知识、丰富实践经验和职业技能的法律实务方面的专家。

3. 准入程序不同

政务类司法官与业务类司法官有许多共同的职业准入条件，但准入程序有所不同。根据“两官法”规定，政务类司法官按照德才兼备的标准，从司法官或具备司法官条件的人员中择优提出人选。这种选拔任用主要通过党的各级组织和上级司法机关的考察、考核程序来进行。在这个基础上，经上一级党委审批后，由本级党委向本级人大提出候选人名单进行选举。业务类司法官必须通过国家统一司法考试，取得法律职业资格，才能进入考察和考核程序，由本级法院院长或检察院检察长提请本级人大常委会任命，这是业务类司法官和政务类司法官在职业资格准入程序上的主要区别。

目前，“两官法”没有规定各级法院副院长和各级检察院副检察长必须通过统一司法考试才能任职。笔者认为，这主要是从我国法制建设的渐进过程来考虑的。一方面，这个规定没有改变上述两个法律职务的业务类司法官的属性；另一方面，司法实践对这类职位的专业要求越来越高，如果没有严格的职业准入资格限制，很难保证其专业水准。随着司法改革的深入，法院副院长和检察院副检察长也必然与其他业务类司法官一样，以通过统一司法考试作为任职条件。

4. 职务管理权限不同

在我国，中国共产党的领导是宪法规定的根本政治原则。在这个前提下，党的各级组织按照不同管理权限，分别管理各级国家机关工作人员，这是执政党的主要执政方式之一。因此，对司法官进行科学分类，必须从这个角度进行考察和分析。

司法官的管理隶属于四级党委管理，即中央、省级、地市级和县级。此外，地方各级司法官还实行双重管理的制度，分别由上一级司法机关党组协助地方党委管理。在这种管理体制之下，对政务类司法官与业务类司法官的管理权限不同，同一机关的政务类司法官与业务类司法官分属于两个干部管理层次，由不同的两级党委分别为主进行管理。例如，省高级法院院长和省级检察院检察长分别由中共中央为主管理，最高法院或最高检察院党组与所在省委共同协助中共中央管理；而业务类司法官却由省委为主管理，最高法院或最高检察院党组协助省委管理。地市级和县级政务类司法官分别由省委和地市委为主管理，省级和地市级司法机关党组与地市委和县委协助管理；地市级和县级业务类司法官则分别由地市委和县委为主管理，省级和地市级司法机关党组协助管理。

由于在职务管理权限上存在差异，政务类司法官和业务类司法官在考察考核内容、审批机关、提名方式、推荐渠道和责任对象等方面有诸多不同，这些都直接影响到政务类司法官与业务类司法官在遴选标准和遴选方式上的差异和特殊性。

当然，我们对司法官进行横向分类，与西方国家公务员制度实行的“两官分途”有原则的区别。首先，西方国家政务类与业务类公务员之间多为封闭式，彼此不能交流。而我国政务类和业务类司法官，只要符合任职条件，在相互交流上不存在任何制度障碍。第二，西方国家公务员实行的“两官分途”建立在多党轮流执政和“政党分肥”的基础上，政务类与业务类公务员的产生和管理有着根本不同的标准和方法，而我国政务类和业务类司法官同属于国家公务员，其基本任职条件和选拔程序是相同的。第三，西方国家公务员实行“两官分途”，业务类公务员长期封闭管理，形成了一定的利益集团。而我们对司法官进行横向分类，由于有严格的交流制度作保障，既促进了司法官的专业化建设，又能保证在更广的范围、更高的标准遴选政务类司法官，从而有利于把优秀人才选拔充实到司法机关中来。

（二）纵向分类

1. 纵向分类及其现存的问题

考察我国司法机关现状，如果对司法官进行纵向划分，大致可以分为三类：一是直接行使司法权的司法官，即名副其实的司法官；二是从事司法辅助工作的司法官；三是从事综合管理工作的司法官。这种划分存在的主要问题是：

第一，职位界定宽泛导致司法官结构不合理。法官法第二条和检察官法第二条规定了两方面的内容：一是明确了法官、检察官的性质。规定在法院和检察院工作人员中，只有依法行使审判权和检察权的官员才是法官和检察官，其他官员不能称作法官或检察官；二是明确了法官和检察官的职务范围，凡是在各级法院和检察院担任院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员、助理检察员的人员都可以称作法官或检察官。

上述两方面的内容存在相互矛盾之处。它是对现实的妥协，是“老人老办法，新人新办法”的法律化，将大多数职位纳入司法官的范围，照顾了司法机关原有人员的切身利益。但由于对法官和检察官职位的界定过于宽泛，也为司法官的分类管理和职业化建设带来很多困难。目前，全国审判机关共有工作人员27.5万人，具有法官称谓的就有21万；全国检察机关共有工作人员20.5万人，具有检察官称谓的就有16.3万人，分别占80％以上。由于司法官队伍过于庞大，素质良莠不齐，其中只有四分之一的司法官具备法律规定的任职资格和条件，严重影响了司法工作的开展，成为妨碍司法官职业化建设的“瓶颈”。

第二，缺乏科学分类导致司法官分布不合理。根据两院组织法，（注：《人民法院组织法》第二章；《人民检察院组织法》第3条。） 司法机关工作人员可分为三类，一是司法警察，主要在司法官指挥下从事程序性工作和负责司法官履行职务中的安全保障工作；二是书记员，在司法官的指挥下主要从事案件记录和一些事务性的工作；三是司法机关的主体-法官和检察官。按照这一分类，检察机关工作人员中除去司法警察和书记员，就全部都是司法官了。这种分类不符合职位分类理论。

首先，按照职位性质进行划分，司法官应是国家机关中依法行使司法权的官员。然而司法机关的现状是，约有五分之二的法官和检察官分布在非业务部门，并不直接办理案件。根据职位性质，这些部门一般不应设置司法官职位。

其次，在司法机关直接行使司法权的业务部门中，也还有一些法官和检察官并不直接行使司法权，而是从事党务、行政管理、内勤和其他一些辅助性工作。这些人员也占用了大量司法官的员额，造成了司法官在分布上的不合理。

2. 纵向分类的改革设想

首先，科学规范司法官职位。包含两层涵义：一是科学界定司法官职位的性质，司法官是司法机关中依法行使国家司法权的人员；二是科学规范司法官职位设置，在司法机关领导岗位和其他具体行使国家司法权的工作部门设置司法官职位，业务综合部门的负责人可由司法官担任。

其次，将法官和检察官纳入国家公务员进行管理。司法机关工作人员根据工作性质可以划分为三个类别：

一是司法官类，即法官和检察官类。各级法院和检察院中依法被选举任命为院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员职务，依法行使国家审判权和检察权的官员，属于司法官。司法官设立单独的职务序列，依照《公务员法》、“两官法”管理，实行等级制度。

二是司法辅助官类。司法机关中从事辅助性、事务性和技术性工作，协助司法官履行司法职责，保障司法活动秩序的工作人员，属于司法辅助官。包括书记员、法官和检察官助理（侦查事务官）、司法警察以及司法技术人员等。司法辅助官依照《公务员法》，参照“两官法”管理。

三是司法行政官类。各级司法机关中从事政治工作、综合工作和内部行政管理事务的人员为司法行政官。司法行政官依照《公务员法》，参照“两官法”和国家有关规定管理。

再次，依法实行司法官员额制度。据统计，截止2002年底，全国共有法官、检察官37万余人。庞大的司法官队伍造成司法机关工作人员比例失调，既影响了司法官队伍的优化和司法资源的合理配置，加大了司法的成本，制约了司法的效率，同时对司法官经济待遇和职务保障，也造成不可逾越的障碍。“很难想象，人数众多的不审案的‘法官’如何能获得物质和身份上的保障？”（注：肖扬：《在全国法院队伍建设工作会议上的讲话》[Z]，2002年7月5日（最高人民法院文件[2002]11号），第8页。） 因此，必须根据案件数量，辖区面积和人口，经济发展状况等各种因素，制定各级司法机关的编制配备标准，以及在编制内司法官的员额比例。只有在司法官职位出现缺额时，才能予以补充，以改变司法官员额管理无序的状况。司法官员额确定后，总数比较现在会有大幅减少，一部分人将不能继续担任司法官，司法官从事的一部分工作将被分离出来，由司法辅助官承担，现有司法官将从中得到精简和优化。

第四，与司法机关内部改革相配套。对司法官进行分类管理，必须充分吸收司法改革成果，与司法机关内部各项改革措施协调配套。如，法院实行的书记员单独序列管理，取消助理审判员、设立法官助理，审判长负责制等，检察机关推行的主诉（主办）检察官制度，取消书记员、设立检察官助理和侦查事务官，选调优秀法律院校毕业生到基层检察院锻炼等改革措施，都是与分类管理的基本原则相一致的，完全可以纳入分类管理的构架中来，统筹兼顾，配套改革，这样可以收到更好的效果。
 
【作者简介】
张建军，最高人民检察院任职。