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用人单位在设定试用期在实践中存在哪些风险及如何处理
发布日期:2011-03-22    作者:王成律师
根据我国人力资源社会保障部的有关规定,试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解,选择而约定的不超过6个月的考察期。因此,实际上,试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间缓冲区。
自从200811日我国劳动合同法实施以后,法律开始对试用期有了进一步的细化和明确,用人单位与劳动者在履行劳动合同的过程中,因处于试用期内而产生的劳动争议也越来越多,一方面,因用人单位违反法律关于试用期的有关规定,多次被劳动者举报或者申请劳动仲裁,如试用期内不签订劳动合同、单独签订试用期合同。试用期的期限随意设定、试用期的工资低于最低工资标准、试用期内不缴纳社会保险费用、试用期不符合录用条件而可延长、续签劳动合同多次约定试用期。试用期内随意与劳动者解除劳动合同等等,试用期内员工的权益受到了严重侵害,另一方面,试用期内劳动者随意辞职,或者因用人单位以“不符合录用条件”为由与劳动者解除合同依据不足从而给用人单位带来不同程度的经济损失。因此,在这样的法律背景和现实情况下,用人单位应该如何认识和理解试用期的相关法律规定,规范单位自身以及劳动者的不当行为,降低试用期的用工风险,减少不必要的劳动争议,已是企业人力资源管理工作的重点任务。
对于用人单位来说,首先需要了解劳动合同法关于试用期的一些硬性规定,对于其降低用工风险是非常有利的。
1、 两类劳动合同不得设定试用期
根据我国《劳动合同法》第十九条第三款规定 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
2、 试用期的设定必须依劳动合同期限而定
根据我国《劳动合同法》第十九条规定劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。我国《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
3、 试用期设定次数有明确限制
 我国《劳动合同法》第十九条第二款规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据该规定,同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是同一用人单位和劳动者只要建立了一个持续的劳动关系,即使续签劳动合同,也只能约定一次试用期。我国《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
4、 试用期的工资有严格限定
根据规定,试用期工资不得低于最低标准;我国《劳动合同法》第二十条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
5、 试用期内应否为劳动者办理社会保险
试用期内不为劳动者缴纳社会保险费,这是司法实践中很多用人单位的习惯性做法,而劳动者也由于法律知识的缺乏,也常常误解为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费用,导致自己的合法权益受到侵害,实际上,劳动关系一旦建立,用人单位就应该为劳动者缴纳社会保险,试用期并非独立于劳动关系以外的特殊期限,试用期也包括在劳动合同期限内,因此,试用期内,用人单位亦应该为劳动者办理社会保险。
6、用人单位试用期解除要依照法定程序进行
第一、关于用人单位提出解除劳动合同的情形,我国《劳动合同法》第二十条规定在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。我国《劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
第二、关于劳动者提出解除劳动合同的情形,我国《劳动合同法实施条例》第十八条(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;即只需提前三日通知用人单位即可,因此,用人单位应通过合理的措施和管理,来尽量防范员工突然辞职的情况的发生。
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