近年来，随着社会生活节奏的加快，职场人的工作量在不断增加，加班也越来越“盛行”，每个人都或多或少地被安排过加班或者值班。面对各种加班的“潜规则”，很多职场人表示很无奈。那么，自己主动加班算不算数？到底如何才能被认定为加班？由此产生的加班费该怎么算？据此，笔者采访了上海江三角律师事务所律师刘丽珍。 案例
2009年1月1日林某进入上海某企业工作。双方企业签订了为期两年的劳动合同。 2010年底双方劳动合同期满，企业未再与其续签合同。为此，林某心里不愉快，在办理离职手续时向公司提出要求支付2010年中自己在休息日、节假日值班的加班工资。公司认为，公司并没有要求林某在休息日、节假日从事生产工作，有时安排林某值班是因为安全、消防工作的需要，况且每次安排林某值班时夜里都是可以睡觉的，此外公司还支付其津贴，因此不属于加班。据此，公司不同意林某支付加班工资的请求。
几次交涉未果，林某于2011年2月1日向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付2010年期间休息日、节假日值班的加班工资报酬。
[律师评析]
时效性：申请仲裁的时效期间为一年
刘丽珍表示，依据我国相关规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受规定的1年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。林某与公司的劳动合同于2010年12月30日到期，其于2011年2月1日提起加班费支付的仲裁申请，因此其申诉行为符合我国上述时效规定。
加班认定：值班难获加班报酬
本案争议的焦点是林某是否存在加班行为以及公司是否应当向其支付加班费。具体而言，用人单位因消防等需要，依据相关制度或者临时安排与劳动者本职工作无关的值班，劳动者要求用人单位支付加班待遇的，用人单位是否应该按加班支付值班的工资报酬。刘丽珍表示，劳动法意义上的加班，由以下要素构成：
1、由用人单位安排或者同意。 2、从事本职工作或者用人单位安排的属于用人单位业务组成部分的其他工作。 3、在法定标准工作时间以外。本案中，公司举证证明了林某在值班期间，并未从事本职工作，而是根据公司的相关制度为防止消防事故发生进行消防安全值班，且值班期间可以休息。因此，林某虽由公司安排在正常工作时间以外在公司值班，但该行为不属于其本职工作也不是公司业务组成部门的其他工作。因此，林某的该行为不符合上述加班构成要件，不应认定为加班。刘丽珍表示，根据上海目前的司法实践，若出现以下情形，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持：
(1)用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；
(2)用人单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。上述情况，劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同等支付相应值班待遇。
因此，本案中，林某要求公司就值班行为支付加班工资的诉请，没有法律依据，难以得到支持。
拨一拨加班费支付的小算盘
Q1：如果案例中公司安排林某在休息日或者法定节假日从事本职工作，且该行为被相关司法机关认定为加班的，公司在支付加班工资时，如何确定计算基数？
情形1：劳动合同约定：林某每月工资2000元。公司每月按照上述约定的数额向林某发放工资。上海工资支付相关规定明确，劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定加班工资的计算基数。因此，上海目前的司法实践，一般认定公司应当以合同约定的2000元工资标准作为加班工资计算基数，向林某发放加工工资。
情形2：劳动合同没有约定工资，双方之间对于工资也未存在其他明确的约定，公司向林某每月实际发放的税前工资约为3000元。
对于劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，如果用人单位与劳动者无任何约定，集体合同也没有相应规定的，目前上海司法实践一般按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%来确定加班工资的计算基数。（按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。具体到本案中，林某加班工资计算基数为：3000×70%=2100元。
需要说明的是，对于此种情形下的加班工资计算基数的确定，上海司法实践中也存在不同的做法，如直接以其实际履行的正常出勤月工资作为计算基数，而不再打七折。此外，有关加班工资的支付，不同地区还存在不同的立法。例如，北京规定：计算加班工资的日或者小时工资基数应当按照下列原则确定：劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。江苏规定：计算劳动者加班加点工资的标准，双方没有约定，集体合同也无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。
Q2：劳动合同终止时，公司与林某就加班工资支付达成了相关协议，事后，林某经核实发现自己实际的加班天数多于当初签订协议估算的加班天数，此时林某是否可以反悔？
依据我国相关司法解释的规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。因此，除非林某可以举证证明其与公司签订的该协议存在违反法律、行政法规的强制性规定，或者存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，一般而言，双方达成的该协议具有约束力，林某不能反悔。
