四、余论：民间习惯的挖掘与法治建设

　　我们看到习惯在日常生活中有着坚韧的生命力，发挥着自己的作用。而且我们必须承认制定法不可能做到完美，社会中的习惯总是与制定法共存。在很多国家，习惯都是法律的渊源，而在英美国家习惯法更是主要的法律。而如果我们认真审视中国社会中习惯的规范作用，那么从这种意义上考察，我们甚至可以大致说，中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯（法）的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透。48因此在相当长的时期内，民间习惯还将发挥它的作用，民间纠纷解决中不可能完全依据制定法。苏力先生就曾指出，“在我国，法律始终是作为世俗政策的工具而引进和利用的。对立法者，他们可以置习惯于不顾，可以藐视习惯、拒斥习惯、高唱与国际接轨，建设法治国家，追逐主流的政治话语，设计自己法治建设的宏伟蓝图；而法官尤其是中国基层的法官始终是处在法律在乡土社会实施的最前沿，处在法律与习惯矛盾冲突的最前沿，必须面对具体地域的种种风俗习惯、具体的利益冲突，必须在确认规则和解决问题之间达到大致的平衡，而且现有制度设计至少在基层法院的实际运作中依然以解决纠纷作为中心职能”。49那么如何处理好在法治建设中制定法与民间习惯的关系？如何看待民间习惯在法治建设中的地位？这就成为我们要关注的问题。

　　（一）“政府推进”与“自然长成”-民间习惯在法治实现模式中的地位

　　如同我们在前面提到的，西方现代法治因市场经济的发展而建立，社会中先有了法治的需要和法治建立的社会机制，然后才出现了法治，即法治是自然长成，逐步建立的。而西方的这种模式是否能在中国实现呢？答案是很明确的，中国的乡土社会和现代市场经济相去甚远，社会体制差别很大，这种社会生产、生活条件决定了在乡土社会中不会在短期内自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的习惯，而是需要一个很长的过程。如同市场经济中“看不见的手”要经过一段比较长的时间才能被完全确立下来。因此中国目前采取了一种“政府推进”的方式，政府大力地从上而下的推行法治，“普法”、“依法治X”的说法不断提出。但同时带来了另外的问题，国家强力盲目的推进，对社会秩序中落后的、保守的秩序强制改造，忽视了农村的接受能力。造成以立法为中心构建的法治游离了社会生活实际，出现精英文化在乡土社会推进遇到阻力的情况。这种不顾民情的“法治”根本起不到应有的作用；另一方面中国现在相应机制并不完备，也不能单纯依靠政府推进解决。

　　回想20世纪前期国民政府的民商事习惯调查活动，其目的就是为了在立法中“准诸本国习惯”。那么现在的法治建设是不是也要考虑中国本身的这些资源呢？答案是肯定的。考虑到中国的现实，合理的法治建设方式应当即不是盲目的推进，也不能单纯地依其自然长成，应当是促进社会自然转型的同时合理地引导，有步骤地推进法治建设。政府的工作是适度推进法治建设，增强法治意识，而在更多的时候应当是促进法治环境、社会相应机制的建设，引导法治的自然生成。随着经济的发展，乡民们的思想也不会永远停留在以前的基础上。功利主义的影响得到加强，现代法制的补偿机制会被更大程度地接受。这样的法治建设远比强行推进的方式要实用的多，也更具可行性，台湾地区的发展已经给了我们这样的例证。

　　（二）有效与无效-作为法律渊源的习惯

　　许多当代中国的立法者和法学家都趋向于认为中国传统社会的习惯是落后的，因此需要改造。通常制定法不承认习惯的效力，只有在很少数情况下才出现例外。但问题是习惯不应当仅仅被认为是落后和一成不变的，社会在发展的同时也不断出现与之相适用的习惯。人们生活在习惯中就必然要遵守习惯，这一点从我们的调查可以看到，在实际纠纷解决中，无疑习惯的效力是得到了承认的。事实上，即使是在西方各发达国家，至今仍然都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法），不仅允许习惯在司法中扮演更重要的角色，同时也赋予法官更多裁量性适用习惯的权力。50因此也有人说“习惯是法律之母”。

　　习惯可以弥补制定法存在的不足和疏忽，正因为如此习惯被视作法律的渊源。但我们目前立法中把习惯作为法律渊源的情况并不多见，苏力先生通过定量研究发现，习惯作为法律渊源只停留在少数民族习惯和国际交往中的习惯上。51这说明，现今的立法者对生活中的民商事习惯并没有多少关注。从解决纠纷角度来看，习惯的效力应当在法律中得到体现。在合同法的立法中，这一点已经有了突破，其通过几个条文确认了交易习惯的效力。

　　（三）对立与互动-民间习惯与制定法的关系及在法治建设中的作用

　　在中国，一直以来民间习惯都被认为是与制定法互相对立的，而实际上习惯与制定法的关系不仅仅是对立。通常习惯只有在极少数违背制定法的情况下才被视为抵触，习惯是作为制定法的补充出现的。实际上，“只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会（并且肯定会）发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”52因此社会中总会有民间习惯存在，制定法无法也不能同它完全对立。在这种情况下，更多的时候民间习惯同制定法的关系是互动的，民间习惯在某些情况下可以向制定法转化，同时制定法也可以对民间习惯中某些不合理的地方予以改变。哈耶克关于法律先于立法的理论表明习惯可以向制定法转化，最好的例证就是英美法系的习惯法。习惯同制定法都在互相影响着对方。

　　习惯和制定法的互动更多地体现在了纠纷解决中，当事人在制定法与民间习惯之中总会尽可能地选择对自己有利的法律。纠纷的解决通常是民间习惯与制定法共同作用的结果，在这一过程中，习惯与制定法充分地互动，互相影响对方。通常乡民接受国家提供的正式制度的同时，他们自身也在不断地满足着自己的愿望和要求，他们通过民间习惯来维护自己的权益。而且在乡民看来只要是从法官那里得到的法律资源，即使是法官转化的民间习惯，也代表了法律的权威。对于乡民来说一个个的司法案例就是他们心目中的“法律”，因此可以说习惯增强了他们的权利意识，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要途径。在一定程度上，民间习惯起到了形成法治观念的作用。

　　结  语

　　综上所述，所谓的民间习惯，即是某一特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷的，并且具有一定的约束力的行为规范。它和制定法既互相对立，又彼此契合。民间习惯在基层法院调解中起着有利于纠纷彻底解决，有利于纠纷处理结果的执行的作用。基层法院调解是指民事诉讼过程中，在法官的主持下双方当事人自愿依法协商，解决实体权益争议而进行的一种诉讼活动。研究民间习惯在基层法院调解中的作用，一方面对完善审判制度，推动我国的司法制度改革，进而对推动我国社会主义法治建设，有着极大的作用。但研究此问题不仅需要深厚的法学理论功底，而且需要大量的司法实践及实证材料，本文的研究仅仅是个起步，希望学界对此问题进行更为深入的研究。

　　主要参考文献

　　1、曾宪义主编：《新编中国法制史》，山东人民出版社1987年版。

　　2、曾宪义、郑定：《中国法制史研究通览》，天津教育出版社1988年版。

　　3、曾宪义、范忠信：《中国法律思想史研究通览》，天津教育出版社1989年版。

　　4、范忠信、郑定等：《情理法与中国人-中国传统法律文化探微》，中国人民大学出版社1992年版。

　　5、费孝通：《江村经济-中国农民的生活》，商务印书馆2001年版。

　　6、费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社1998年版。

　　7、瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。

　　8、梁漱溟：《中国文化要义》，学林出版社1987年版。

　　9、前南京国民党政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（上下册），中国政法大学出版社2000年版。

　　10、张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。

　　11、武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。

　　12、朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

　　13、朱苏力：《送法下乡-中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

　　14、田成有：《法律社会学的学理与运用》，中国检察出版社2002年版。

　　15、梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版。

　　16、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版。

　　17、梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。

　　18、梁治平：《法辨》，中国政法大学出版社2002年版。

　　19、梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版。

　　20、王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序，公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版。

　　21、谢晖、陈金钊主持：《民间法》（第一卷），山东人民出版社2002年版。

　　22、谢晖、陈金钊主持：《民间法》（第二卷），山东人民出版社2003年版。

　　23、谢晖、陈金钊主持：《民间法》（第三卷），山东人民出版社2004年版。

　　24、张仲礼：《中国绅士-关于其在十九世纪中国社会中的作用的研究》，上海社会科学院出版社1991年版。

　　25、费成康主编：《中国的家法族规》，上海社会科学院出版社1998年版。

　　26、赵秀玲：《中国乡里制度》，社会科学文献出版社2002年版。

　　27、刘沛林：《古村落：和谐的人聚空间》，上海三联书店1998年版。

　　28、钱  杭：《血缘与地缘之间-中国历史上的联宗与联宗组织》，上海社会科学院出版社2001年版。

　　29、杨志刚：《中国礼仪制度研究》，华东师范大学出版社2002年版。

　　30、邹昌林：《中国礼文化》，社会科学文献出版社2000年版。

　　31、李文治等：《中国宗法宗族制度和族田义庄》，社会科学文献出版社2000年版。

　　32、张佩国：，《近代江南乡村地权的历史人类学研究》，上海人民出版社2002年版。

　　33、徐建华：《中国的家谱》，百花文艺出版社2002年版。

　　34、马作武：《中国古代法律文化》，暨南大学出版社1998年版。

　　35、姜军等：《中国伦理化法律思考》，华文出版社1999年版。

　　36、刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

　　37、王学辉：《从禁忌习惯到法律起源运动》，法律出版社1998年版。

　　38、李  楯：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版。

　　39、刘  星：《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版。

　　40、公丕祥：《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社2002年版。

　　41、刘忠定主编：《矛盾与化解》，中国社会出版社2003年版。

　　42、徐忠起等主编：《少数民族习惯法研究》，云南大学出版社1998年版。

　　43、陈伟东：《社区自治》，中国社会科学出版社2004年版。

　　44、顾希佳：《社会民俗学》，黑龙江人民出版社2003年版。

　　45、邱泽奇：《社会学是什么》，北京大学出版社2002年版。

　　46、吴增荃主编：《现代社会调查方法》，上海人民出版社1998年版。

　　47、苑利主编：《二十世纪中国民俗学经典·史诗歌谣卷》，社会科学文献出版社2002年版。

　　48、杨懋春：《一个中国村庄-山东台头》，江苏人民出版社2001年版。

　　49、黄仁宇：《万历十五年》，三联书店1997年版。

　　50、于建嵘：《岳村政治》，商务印书馆2001年版。

　　51、贺雪峰：《乡村治理的社会基础》，中国社会科学出版社2003年版。

　　52、王  禹：《村民选举法律问题研究》，北京大学出版社2002年版。

　　53、秦永州：《中国社会风俗史》，山东人民出版社2000年版。

　　54、（古希腊）亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版。

　　55、（古罗马）西赛罗：《论共和国·论法律》，中国政法大学出版社1997年版。

　　56、（英）洛克：《政府论》，商务印书馆1964年版。

　　57、（法）卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版。

　　58、（法）孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1982年版。

　　59、（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版。

　　60、（美）伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版。

　　61、（美）博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版。

　　62、（美）昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。

　　63、（英）哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店1997年版。

　　64、（日）川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版。

　　65、（日）滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社2003年版。

　　66、（日）滋贺秀三、寺田浩明等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1999年版。

　　67、（日）高见泽磨：《现代中国的纠纷与法》，法律出版社2003年版。

　　68、（美）黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社1998年版。

　　69、（美）弗里曼、毕克伟等：《中国乡村，社会主义国家》，社会科学文献出版社2002年版此问题进行更为深入的研究。

　　注释：

　　48 苏力：《当代中国法律中的习惯》，《法学评论》2001年第3期。

　　49 苏力：《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》，《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版。

　　50 苏力：《中国当代法律中的习惯》，《中国社会科学》2000年第3期。

　　51 苏力：《当代中国法律中的习惯》，《法学评论》2001年第3期。

　　52 苏力：《送法下乡-中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。

　　天津市大港区人民法院·高俊利