「摘要」对服用兴奋剂的运动员实施的处罚措施取决于解决该争议所适用的有关规范的规定，处罚的主要依据是责行相适应原则。对服用兴奋剂的运动员的处罚可分为固定性的取消参赛资格的体育运动处罚和附加的或者灵活性的纪律性处罚两种形式。
「关键词」兴奋剂，国际体育仲裁院，取消参赛资格，纪律性处罚
体育运动的商业化、全球化的发展使得如何解决国际体育争议成为法学界和体育界共同关注的研究课题，而国际体育仲裁却因其迅速、保密、费用低的特点倍受众多当事人及体育组织的青睐。国外一些国家设立了专门的体育争议解决机构，国际奥委会为解决国际体育争议而于1984年专门成立了国际体育仲裁院（CAS）。而在我国，可以讲目前我国已经成为体育大国，在世界体育舞台上占有重要地位。与此相应体育争议较之以往会更多，而国内各体育协会基本上都没有自己的仲裁机构，国家也无专门规定体育仲裁的立法。这些现实情况对解决体育争议以及进行国际体育交流实属不利。因此，研究国外尤其是国际体育仲裁制度，也会对我国体育争议解决制度的建立有所帮助。而且，北京2008年奥运会的召开带来的一系列法律问题也要求我们跟上国际形势，与国际接轨，故也有必要了解和借鉴国际体育界的体育仲裁制度，使之对构建我国的体育争议解决制度能够有所裨益。
在国际体育运动领域因使用兴奋剂而引起的争议是国际体育仲裁院仲裁的争议中最主要的类型。因为兴奋剂的使用种类和方法在不同体育运动项目之间是不同的；禁用的兴奋剂的种类一直在不断发展中；而且不同的体育协会或联合会的章程以及某体育联合会与其成员协会的章程对禁用的兴奋剂的种类往往有不同的规定，这样就容易产生争议，尤其是在世界反兴奋剂条例生效之前的体育运动中更是如此。
体育运动需要公开、公平的竞争。使用兴奋剂是一种作弊行为，是与体育运动相对立的。服用兴奋剂的行为违背体育道德、医学道德，有悖于公平竞争的精神，并且与尊重运动员身体健康、构成奥林匹克运动基石的基本原则背道而驰，也践踏了由国际奥委会、国际单项体育联合会以及各国奥委会所颁布的竞技体育的法规。同时，它也腐蚀了使用兴奋剂的运动员的道德和伦理价值，危及他们的精神和身体健康，而同时也会使整个体育界遭受挫折。控制兴奋剂是防止体育运动作弊这种有害方法的主要形式。国际体育仲裁院作为国际体育运动领域中的主要裁判机构，其审理的有关兴奋剂的争议对于兴奋剂的预防和控制起着重要的作用，对规定兴奋剂问题的有关规范的完善有着借鉴作用，同时其裁决的制裁措施对于一般的运动员也有一定的警示意义。
对服用兴奋剂的运动员实施的处罚措施取决于解决该争议所适用的有关规范的规定，取消服药运动员的参赛资格和对具体的争议所实施的处罚措施要有所区别。在处罚方面国际体育仲裁院的裁决显示了很大程度的灵活性。仲裁院认为各个体育联合会的权力机关拥有的权力是相同的，处罚的主要依据是责行相称原则，并可以以此作为依据而对有关国际单项体育联合会的裁决进行修改。[1]不过国际体育仲裁院指出它只能依据体育规范进行处罚而不能自己创设处罚措施。[2]考虑到违反兴奋剂规范的情况以及运动员的人格和品行，仲裁庭尽力根据每个争议的具体情况来适用不同期限的处罚。在国际单项体育联合会的规范框架内，对使用兴奋剂的运动员的处罚可分为固定性的取消参赛资格的体育运动处罚和附加的或者灵活性的纪律性处罚两种形式，而在大多数的案件中都涉及到了不允许该运动员参加某些比赛的取消参赛资格的处罚。
1.雅典奥运会特别仲裁分院有关兴奋剂争议裁决的案例分析
在2004年雅典奥运会上，除了最后一个涉及韩国选手梁泰勇和美国运动员哈姆之间的男子个人全能体操比赛的仲裁在奥运会闭幕后转到了设在瑞士洛桑的国际体育仲裁院进行仲裁外，国际体育仲裁院雅典特别仲裁庭共仲裁了9个争议，其中涉及兴奋剂的裁决有2例，尽管在本届奥运会上被查出服用兴奋剂的例子远远多于2例。这两个裁决涉及的有关运动员分别是美国田径选手托里·爱德华兹以及肯尼亚拳击运动员大卫·迈亚西亚，并且都维持了对相关运动员取消参赛资格以及禁赛的处罚。
爱德华兹在2004年4月进行提取尿样、5月得到的检查结果表明她服用了兴奋剂，但是她声称是理疗师给她服用的药品中含有违禁药物。2004年6月21日美国反兴奋剂机构认为爱德华兹违反了兴奋剂规范并且应当被禁赛两年。爱德华兹将该争议提交美国仲裁协会仲裁。根据国际田联2004-2005年度比赛规则中关于反兴奋剂的第3章第40.1（a）（i）条、第39.1条和第39.4条的规定，美国仲裁协会在2004年8月10日的裁决裁定对爱德华兹禁赛两年并且取消其在2004年7月24日所取得的一切成绩，包括获得奥运会女子100米和200米短跑的参赛资格。鉴于该裁决涉及奥运会的参赛资格并发生在奥运会开幕前的十天之内，8月13日，爱德华兹向雅典奥运会特别仲裁庭提起了上诉仲裁的请求。尽管爱德华兹也承认其体内含有兴奋剂成分，但是其主张根据国际田联第38.12条以及其后的规则应当减轻或者取消对其的禁赛处罚。仲裁庭认为一个杰出的运动员应当有义务或责任确保其体内、组织以及排泄物中不得含有禁用的物质；运动员在服用药品之前如果不查明其含有的成分就是有过错；上诉人没有意识到该药品含有两种不同的物质这样一个事实就表明其本身是有过错的；对其所实施的禁赛两年的处罚并没有违反公平原则。仲裁庭最后驳回爱德华兹的上诉仲裁请求，维持美国仲裁协会所作的裁决。[3]这样爱德华兹不但被禁赛两年，还没有资格参加奥运会。
迈亚西亚是一个肯尼亚拳击运动员。在2004年8月6日进行的兴奋剂检验中发现其尿样中含有禁用的物质。国际奥委会执行理事会于8月10日取消了迈亚西亚参加雅典奥运会的资格并且收回了他的参赛证。迈亚西亚向雅典奥运会特别仲裁庭提起上诉仲裁，声称自己并没有服用违禁药物，其尿样内的禁用物质是在由于过错或者在不知情而服用其他物品的情况下产生的结果，同时还列上了队医的名单。仲裁庭裁决驳回迈亚西亚的上诉，维持国际奥委会的裁决。[4]
2.取消参赛资格
当已经确认某运动员因为服用了兴奋剂而呈阳性并且违反了相关体育协会的兴奋剂规范的时候，一般的处罚措施就是取消其参赛资格。[1]而且不管运动员是否有服用兴奋剂的意图都会产生取消参赛资格及其相应的后果的处罚，悉尼奥运会上的拉杜坎争议即是如此。比较一致的看法是服用兴奋剂的运动员所取得的比赛成绩应是无效的，这也是取消参赛资格这种固定性的纪律性处罚措施的一种结果。一旦确认了服用兴奋剂的行为，将会自动适用这种固定性或者专门的处罚措施。不管出现了什么特殊的情况，仲裁员都没有权利来决定适用另外一种完全不同的处罚措施。不过如果适用的处罚措施的幅度较广的话也会导致出现在不同的体育联合会之间的适用不一致的情况。[5]
仲裁庭的意见是如果参加比赛的运动员兴奋剂检验结果呈阳性，考虑到其他运动员的利益，仲裁庭通常都强制性地取消该运动员参加比赛的资格。[2]国际体育仲裁院拒绝考虑可能会出现的争议的特殊情况或者责任相称问题。譬如某争议涉及到因为其一个篮球运动员的药检呈阳性而取消整个篮球队参加比赛的资格，所适用的规范被认为是明确的和毫无疑问的。相应地，尽管仲裁庭承认即使是该国际单项体育联合会也没有正确地适用其规范，仲裁庭适用的是较相近的案例分析法。仲裁庭认为体育主管部门只能决定是否可以采取灵活的措施来处理取涉及消该运动队的参赛资格的问题，而且该惩罚并没有达到被认为是不相称的地步。[1]
另一方面，在一争议中仲裁庭基于赛前所进行的检验结果撤销了取消运动员参加比赛的裁决。仲裁庭指出反兴奋剂条例规定的取消参赛资格的处罚仅仅适用于与比赛有关的兴奋剂检验，既然施加的附加处罚的根据即药检阳性的结果发生在比赛之前，取消参赛资格并没有任何的法律依据。该争议的仲裁员指出如果比赛前几天查出药检呈阳性的运动员能够取得奖牌那将是令人震惊的。但是仲裁庭也强调基于赛前的药检结果而作出对运动员参加比赛有利的裁决是武断的。[2]
在另一争议中仲裁庭特别考虑到了比赛发生的特殊情况。该争议涉及到一个药检呈阳性的自行车选手。[2]仲裁庭注意到一个包含两种不同项目的比赛其结果也应是各自独立的。既然该运动员只是在第二次比赛后的药检中检验呈阳性，仲裁员就不能认为他第一次参加比赛的资格也是无效的。因为该运动员有可能在两场比赛中间服用了兴奋剂，故仲裁庭裁定第一次比赛并没有服用兴奋剂。[2]
尽管某些国际单项体育联合会在其章程或条例中没有明确规定的情况下也可能具有某种程度的管理该项体育运动的自由裁量权，但是禁止某国的体育协会参加奥运会，包括不允许那些无辜的没有服用兴奋剂或者违反其规范的运动员参加奥运会至少需要明确的并且不是模棱两可的法律依据。[2]也即，对某些服用兴奋剂的运动员的处罚不能触及那些无辜的没有服用兴奋剂的运动员。这也是为了保护运动员其权利需要的。
一般情况下仲裁庭都会遵守有关涉及固定的处罚措施的的兴奋剂规范来对有关的争议进行裁决。不过，在有些情况下，考虑到对有关的运动员的公平性，体育仲裁院也会在不考虑有关规范的情况下作出裁决。仲裁院必须在前后一致和合法的情况下才能作出这样的裁决，并且其修改这种固定处罚措施的合理理由不外乎是责行相适应以及默示授权这两种原则。[5]而且这种修改有关体育组织的裁决的依据也可以适用于后面的灵活性的处罚措施中。
责行相适应原则已在前述的论述中提到，这里再简单介绍一下默示授权问题。至少在一个争议中国际体育仲裁院基于默示授权而不是国际单项体育联合会的有关明确规定修改了处罚措施。仲裁院基于默示授权改变处罚的依据发生在澳大利亚游泳运动员瑞乐药检呈阳性之后的裁决中。因为没有自动适用禁赛两年的处罚而只是给予其严重警告，国际泳联忽略了自己的规范。在瑞乐案后涉及一法国游泳运动员的争议被上诉到了体育仲裁院。[1]基于国际泳联在瑞乐争议中的行为，仲裁庭减少了对该运动员的处罚，同时仲裁庭也承认该处罚的适用有一定程度的灵活性并且它与该案件的具体情况是相适应的。
3.附加处罚
附加的纪律性处罚涉及的是在取消服用兴奋剂的运动员的参赛资格后再对其进行的惩罚的量度。基于服用的兴奋剂的种类以及是否初次服用为依据，这些处罚措施是不同的。另外，国际单项体育联合会也可以根据对禁用的兴奋剂进行检验的结果在其规范中对处罚措施规定某些变动。这后一种情况是与前述固定性的取消参赛资格或者比赛成绩的处罚相对应的灵活或者滑动的纪律性处罚措施。不过，附加的譬如有固定的禁赛期限纪律性处罚也可以具有某种程度的固定性的性质。[5]
因为服用的兴奋剂的类别不一样，对其所施加的处罚也可以有所不同。奥林匹克运动反兴奋剂条例就是一个很好的服用不同种类的兴奋剂适用不同处罚的一个例子。不过需要注意的是该条例仅仅在奥运会上适用以及对那些选择适用该条例的有关组织适用。在某些情况下禁用的兴奋剂只能是那些国际单项体育联合会明确宣布禁止使用的兴奋剂。[1]而且，不同的体育联合会也可能对服用同一种类的兴奋剂规定不同的禁赛期限，这样就在不同体育组织之间造成某种程度上的不一致。另外，那些禁用药物名录中没有规定但是具有提高比赛成绩的作用的物质以及新的诸如利用基因技术提高比赛成绩的方法的适用则对国际体育仲裁院以及有关的体育组织提出了挑战，如何应对这些新的兴奋剂问题还需要有关各方的共同努力。
如果体育联合会的规范还规定了附加的处罚，这些处罚通常被认为是强制性的。然而，对处罚的度量国际体育仲裁院适用的是一种灵活的方法。在确定灵活性的附加处罚的度量时将会把具体争议中当事人的主观因素考虑进去。在一咨询意见中体育仲裁院指出欧洲理事会反兴奋剂公约第7条第2段以及国际奥委会宪章A.1.3的规定要求尊重自然正义原则，承认运动员的基本权利，确保运动员能够得到一个公正的裁判。这种规定意味着在对服用兴奋剂的运动员实施处罚时允许仲裁庭考虑具体争议的特殊情况。[1]然而，通常是运动员提供的证据表明为什么应当减轻对其实施的最大程度的处罚， 而且是否具有服用兴奋剂的意图也应当作为减轻处罚的一个重要因素。只有在仅有的几个争议中仲裁员认为他们应遵守严格规范的约束而不能考虑降低处罚标准。[2]
国际体育仲裁院认为，原则上仲裁院有义务适用体育组织有关固定处罚期限的规范。相应地，在此类情况下仲裁庭将会自动适用有关体育组织规定的禁赛处罚。只有在有关体育组织规定的规范有违一般法律原则，或者其适用是武断的，或者从表面上看来其规定的处罚措施被认为是过重或者有失公平的情况下仲裁院才能对处罚措施进行干涉。只要体育组织的内部裁判机构在其规范规定的范围内恰当地处理了有关争议，国际体育仲裁院的意见是它不能根据该体育组织的规范就该裁决的处罚是否公平和适当进行审查。该体育组织的内部裁决结构最有权力来根据有关运动员服用兴奋剂的事实来决定适用什么规范和处罚是公平和适当的。[6]这种裁决忽略了国际体育仲裁院仲裁庭的管辖权。根据体育仲裁规则第57条仲裁庭有权利审重新理每个争议并且因此享有和体育联合会同样的权力。因此，如果对运动员的处罚显得极度的不相称，仲裁庭有减少处罚的一般性权力。不过在最近的一个裁决中，仲裁院指出减少体育组织规范规定的处罚期限是错误的。[7]
考虑到每个兴奋剂争议的具体情况，仲裁庭也在其他不同的争议中强调应当适用一个灵活的纪律惩罚制度。[1]即使在那些规定的是固定惩罚措施的兴奋剂案件中，仲裁庭也是尽力纳入一定程度的灵活性。因此，仲裁庭认为在对具体案件进行审理的过程中他们有权利引入这种灵活性。仲裁庭认为如果运动员能够证明其有较低程度的过错或者甚至根本没有过错，考虑到被指控运动员的过错程度体育联合会在其实施的处罚中可以有一定的灵活性。尽管对于体育联合会来讲这可能会是难以负担的，但为了公平对待有关的运动员这可能是必要的。
最后，仲裁庭在后来的一个裁决中强调，毫无争议，国际体育仲裁院有权利对兴奋剂案件中的处罚进行修改。[1]在所有的兴奋剂案件中仲裁庭都要审查被指控运动员承担的责任与其的过错是否相适应这个普通的原则，而几乎不考虑那些可能规定固定处罚期限的体育联合会的规章，因此在大多数的案件中为了确定处罚的期限仲裁庭都要考虑具体争议的具体情况，譬如前述运动员在被查出药检呈阳性之前的行为将会起很大的作用。另外，也要考虑运动员体内含有禁用药物不一定具有提高比赛成绩的效果这样一个事实。在一裁决中仲裁员确认了使用兴奋剂的行为，但考虑到了案件的特殊情况却撤销了这种处罚。[1]
根据体育仲裁规则第57条的规定，体育仲裁院有权对争议的事实和法律适用进行审查，这就意味着仲裁庭对实施什么样的处罚有自由裁量权，只要仲裁庭认为某种处罚是适当并且在有关国际单项体育联合会的规范范围之内，它就可以对有关的体育组织所制定的处罚措施进行修改。在一争议中，因为某教练向其游泳选手提供了含有禁用物质的药丸而使得该运动员药检呈阳性。国际泳联的规范规定，“一旦教练向其运动员提供禁用物质的事实被查明，该教练将可能被禁赛至终生”。据此国际泳联警告了该教练并对其实施了禁止执教一年的处罚。该争议上诉到体育仲裁院之后，根据国际泳联规定的从不禁赛到禁赛终生的规范，仲裁庭行使自由裁量权而将对该教练的禁赛减至7个月。[1]
相反，在其他的案例中也有国际体育仲裁院在附加的灵活性处罚的范围内增加处罚幅度的例子。譬如在一有关自行车运动员的争议中，该服用兴奋剂的自行车选手最初被禁赛6个月。在上诉到仲裁院后仲裁庭却裁定根据案情该运动员应当得到一年的禁赛处罚，这也是有关规范规定最长的处罚期限。[2]在另一个争议中某自行车选手也被禁赛6个月，但是仲裁庭裁定将其禁赛处罚延长至9个月（1998年7月14日至1999年4月13日），并且自1999年1月21日起后的两个月加三周的时间暂缓执行对该运动员的禁赛处罚，因为该阶段没有比赛。[2]
在一些相关的体育联合会规范规定暂缓执行的案件中，仲裁庭也是实行暂缓执行。仲裁庭认为在此类暂缓执行的情况下它不应干涉体育主管部门的权力。因此，仲裁庭必须承认暂缓执行最多只能是所实施的处罚的一半。[2]然而，在较早的一个案件中根据国际自联关于有权决定暂缓执行的规范仲裁员运用了这项权力，并指出仲裁庭的这项权力是可以自由裁量的。[2]即使有关的规范没有明确规定暂缓执行处罚，根据每个案件的具体情况以及特殊原因在实施处罚时有时也可以允许此类暂缓执行。[1]
前已述及对于那些有一定灵活性的处罚措施的规定，体育仲裁院有自由裁量的权利。不过，仲裁院并不总是对上诉争议的有关处罚进行修改，而是在大多数情况下都遵守有处罚权的体育组织所作出的决定。譬如，体育仲裁院确认了对一个使国际泳联蒙受耻辱的意大利游泳教练禁赛一年的处罚。国际泳联的规范规定：“任何使游泳运动蒙受耻辱的成员都有可能会受到处罚。”仲裁庭认为，根据该案情，国际泳联所实施的处罚是适当的，因此维持该处罚。[5]
不过需要注意的是国际体育仲裁院并不能以此为依据来代替单项体育联合会实施惩罚，并且此种涉足将会削弱体育组织制定自己规范的权力。仲裁院通过自己制定适当的裁决来代替体育联合会的规范就好像是在行使体育联合会保留的某些制定规范的职能，这种行为最好要适可而止。另外仲裁院修改裁决的行为将会激励当事人将争议上诉到体育仲裁院，尤其是在裁决的依据不明确和在没有任何特别合理的根据的情况下作出随意以及前后不一致的纪律性处罚的时候更是如此。这种行为最终可能会导致某些国际单项体育联合会废除它们与体育仲裁院签署的把其作为兴奋剂争议的最终上诉机构的仲裁协议。[5]
4.简短的结语
前述研究表明国际体育仲裁院已成为世界反兴奋剂斗争中不可分割的组成部分。它可以对被指控运动员的权利实行有效的保护，并且能够确保反兴奋剂的斗争坚持下去。在最近几年国际体育仲裁院已经作出了一系列有关兴奋剂争议的印象深刻的裁决，为制定国际判例提供了一个独特的例子，这也能在一定程度上确实保障有关的运动员和体育联合会的法律利益。而且尽管国际体育仲裁院的裁决从专业上来讲是比较特殊的，但它仍表明对国际体育运动中的兴奋剂问题的控制政策和有关规范正在逐渐地走向一致和统一。
然而，国际体育仲裁院仍有改进的余地。如上所述，有时我们对法律概念有某种程度的不理解。有些裁决偶尔解决了这种不确定性，将来也理应如此。这些不一致现象是由于仲裁员的权利只被限制在解释规范这样一个事实，而一个比较和谐的标准要求则会触动国际体育仲裁院的管辖权。另一方面，需要承认的是具有不同法律文化背景的仲裁员在对法律概念的理解上可能会有某种程度的不同。解决不同法律文化之间的冲突是国际仲裁的特点之一，这样也使得裁决具有某种程度的灵活性。[8]
国际体育仲裁院仲裁兴奋剂争议的不断增加的基础是它是对体育组织制定的兴奋剂范的解释者而不是立法者。只有在责行相适应原则显示涉足特定争议会对作为当事人的运动员来讲能够达到公平的时候仲裁院才会插足，而仲裁院对附加的纪律性处罚措施的修改则必须在体育联合会规范确立的范围之内。从总体上来讲国际体育仲裁院还是严格适用了体育联合会的规范，只有在那些处罚措施明显是不相适应的时候它才会重新作出自己的裁决。总之，作为一个上诉机构的体育仲裁院有权力来增加或者降低初级裁决组织所作出的纪律性处罚措施。
「注释」
[1] Matthieu Reeb. Digest of CAS Awards 1986-1998[M]， Switzerland： Editions St？mpfli SA， 1998， 223. 193. 184—185. 221-224. 419-425. 471. 223. 273. 260. 265-274. 475.
[2] Matthieu Reeb. Digest of CAS Awards Ⅱ1998—2000[M]. The Hague/London/New York： Kluwer Law International， 2002， 375. 319. 374—375. 411. 421. 663. 253. 158-170. 274-282. 428-29. 282.
[3] Ms Torri Edwards v. IAAF USATF [EM]， CAS arbitration N° CAS OG 04/003， //www.tas-cas.org/en/juris/frmjur.htm， 2004-08-25.
[4] Mr. David Munyasia v. IOC [EM]， CAS arbitration N° CAS OG 04/004， //www.tas-cas.org/en/juris/frmjur.htm， 2004-08-25.
[5] Richard H. McLaren. Doping Sanctions： What Penalty？[J]. Int‘l Sports L. Rev.， 2002， （2）：24. 29. 25. 29. 32.
[6] Arbitration CAS 2002/A/383： IAAF v. CBAt Ms. Fabiane dos Santos （Brazil） [EM]. para.194， http： www.tas-cas.org/en/juris/frmjur.htm， 2003-09-01.
[7] Arbitration CAS 2002/A/360 ： Jovanovic v. USADA[EM]， para. 59， //www.usantidoping.org/files/PressRelease_2_11_2002_128.pdf， 2003-10-10.
[8] Frank Oschutz. Harmonization of Anti-doping Code through Arbitration： The Case of the Court of Arbitration for Sport [J]. Marquette Sports Law Review， 2002， （Spring）： 701-702.
黄世席
