在中国，还从来没有哪个经济学家的私生活像复旦大学经济学院前院长陆德明那样引发如此众多的关注和评论。嫖娼已不是新鲜事，但中国顶尖高等学府的一院之长因嫖娼而被媒体曝光却是头一遭。难怪此事一经新华网报道，就在相当大的范围内吸引了人们的眼球。与此同时，针对事件本身以及陆德明未来的命运，不同的人从不同的角度发出了不同的声音，既有斥其道德败坏的，也有对他表示同情的。
笔者是在复旦大学经济学院完成本科阶段学业的。在四年中，我上过陆老师的课，听过他的讲座，看过他的书，而陆德明教授也正是在此期间荣升经济学院院长的。出于对曾经培养了我的复旦大学经济学院的关注，也出于对作为我师长的陆老师的关切，我也和许多人一样，一直留意着事件的进展和社会舆论的反映。不过在此我要说明的是，我之所以要写下以下的文字决不是仅仅缘于对母校和陆德明老师的校谊之情，而是因为笔者作为一名北京大学法学院的研究生在关注该事件的同时，发现其中诸多问题如果用法学研究的思维方式去解读，或许会帮助我们更好地分析在现实中国社会环境下这起事件以及事件中各个环节所展现出来的不一般的意义。
1、 陆德明教授是否应受行政处罚和行政处分？
娼妓业在中国不是一个新兴的行业，但卖淫和嫖娼活动历来受到国人的鄙夷和不齿，也就是说，性交易是不为中国国民的道德观所接受的。这也就解释了为什么卖淫和嫖娼在中国被法律界定为非法，而在许多其它国家色情产业没有被法律所禁止并被认同为一项“无烟工业”。
按照中国现行法律，嫖娼者应受到的行政处罚有警告、罚款、收容教养（根据全国人大的相关决议规定最长可持续6个月）；应受到的党纪处分是“开除党籍”；应受到的行政处分则要依据各行政单位的具体规定。由此看来，按照这些“实然法”的规定，陆德明教授遭到罚款、警告处罚以及“褫夺教鞭”的行政处分无可厚非。
但是，从应然的角度来看，分析的结果又是如何的呢？笔者的分析首先从两个角度进行。
a） 法律与道德
难道仅仅因为在道德上不被容忍就使得嫖娼行为具有法律上的可罚性吗？如果法律制度的设计者只是将立法活动视作道德规范的明确化、强制化、法律化，那无疑就混淆了两者的功能，不禁让人回想起欧洲中世纪宗教统治下的法律不仅约束人的行为，而且禁锢人的思想，阻碍社会多元化的发展。对于一个力图建立法治社会结构的国家，一定要防止极端的“法律至上”，“法律万能”倾向，因为法律是用来规范人们的行为以至于不使其侵害到他人或社会整体的秩序和利益，不应过渡深入个人事务（福柯有一句名言：“性不关法律的事。”这可被用来解释对公民在自家看黄片的行为定性）。而道德的涵盖面则相对宽得多，它甚至可以渗入人们的精神世界。
因而，判断嫖娼是属于法律还是道德“管辖领域”的标准即是否损害他人权利和社会公益。显然，如果嫖娼的对象是出于自愿并已满14岁的话，那对于她就不存在损害；对于嫖娼者的配偶来说，要求对方忠实婚姻的权利受到了侵害，但这不足以构成对嫖娼者行政处罚的理由，至多可以请求民事权利损害赔偿；对于整个社会而言，除了可能被认为是对社会道德观的违反外，笔者想不到嫖娼行为对公共秩序和利益有什么现实的侵犯。而既然要厘清道德与法律的界限，我们就不能轻易地将道德标准置于法律标准之上，认定嫖娼危害了社会。
b）“大众道德”与“小众道德”
不同的国度拥有不同的文化传统和道德理念，一个很明显的例证就是“性”。在一些欧美基督教新教国家以及沐浴着“欧风美雨”而成长的东方国家，性交易不违法，至多受到限制；而在伊斯兰国家、天主教国家以及像中国这样的传统观念对人们影响还很深的国家，卖淫和嫖娼在法律上是绝对禁止的。这种禁止的依据来源，依照前文所述，即为社会道德观。具体地说，这种对性交易持否定评价的道德观在中国是一种“大众道德”，而不是一种“全民道德”，因为我们不能忽视随着开放程度的加深，传统中国社会的一元思想结构正处于嬗变的过程之中，社会文化多元化的趋势不可避免，这就必然出现了与“大众道德”相抗衡的“小众道德”。对于两者的关系，我们决不能简单地采用“少数服从多数”的民主原则来试图消灭“小众道德”，因为这往往会犯下“多数暴政”的错误，另一方面现代社会强调“宽容”与“和谐”，而并不强求“用一个声音”说话，对不同观点的容忍程度也成了衡量一个国家文明的标尺。就嫖娼而言，毫无疑问的是，大多数国民在道德上对其无法接受，并由此构成了“大众道德”。但我们如果能认识到流变的社会对多样性的需求，我们就不应当轻易地将“大众道德”作为抹煞“小众道德”存在的必要性。笔者是一个基督徒，对卖淫嫖娼当然不会有正面评价；但笔者也深知在对待不同意见时的应秉承的基督教宽容精神。
行文至此，似乎可以下一个阶段性的结论，那就是嫖娼行为不应具有可罚性。但笔者不愿就此将这个结论完全适用于陆德明教授身上，原因就在于陆德明教授从事职业的特殊性。如果去嫖娼的是一个公司职员、工厂工人或医院医生，那依照前文的逻辑，不仅公安机关不应处罚他们，他所在的公司、工厂或医生也不应给于内部处分。但问题的要害在于陆德明是一位大学老师，这种职业的特殊性就在于其提供的产品（学问）的信誉是依靠教师的人格作为担保的，正如同公司的信誉是通过它的资本和品牌来作为担保的。没有资本和品牌的公司将不被人信赖，一个不被认为具有完善人格的教师也会遭受同样的后果。这也就是为什么常把“教书”和“育人”并列为教师的天职。相比较而言，一个公司董事长去嫖娼不可能损害本人和公司的信用；而一个教师去嫖娼，却会带来于之相反的效果。
因此，笔者认为对陆德明教授的嫖娼行为施以外部的行政处罚法理依据不足，但在学校内部停止其教学工作还是很有必要的，一方面是维护学校的信誉，另一方面也是对陆德明教授的保护，以免其因继续授课而遭受到不必要的尴尬。
2、 陆德明教授是否应受党纪处分？处分该多重？
从媒体的报道中，笔者了解到案发后，复旦大学对陆德明教授的最早处罚就是“开除党籍”。“党籍”在某种程度上说不仅是一个人政治立场和思想信仰的证明，有时更多的是一种“先进性”的体现。和国外参加政党只需填张表即可不同，在中国“党员”二字意味着要做群众的榜样和思想道德的楷模。这样，我们就可以理解党员嫖娼被认为会损害党在人民群众中的威望，因此必须要保持党员队伍的纯洁性，所以陆德明教授是应该受到党纪处分。以上这一整套逻辑的出发点就在于对社会精英在把握国家命运过程之中的人格期待，因而往往会因此忽视制度建设对于权力控制的重要性，片面强调了个体思想道德的灌输。可资证明的一点是最近有人提出选拔公务员时应考察其是否孝顺父母。
对陆德明的党纪处分之所以先于学校的行政处分，一个可能的原因就是党纪处分的决定相对较容易，因为根据中共中央的相关规定，党员嫖娼一律应开除党籍。这就很类似刑法上的绝对确定法定刑，例如根据刑法239条规定，在绑架犯罪中，只要被绑架人死亡，绑架行为实施者就应被判处死刑。这种不利于刑罚个别化的绝对确定法定刑是相当不公平的，无论是绑架人故意杀害被绑架人还是被绑架人自杀身亡，均导致死刑的适用。类似地，发生了嫖娼行为，不考虑性质、情节、社会影响就开除党籍的一刀切做法是不合适的。陆德明教授的违纪情节显然较轻，对其“判死刑”是不当的。
3、 正当程序的缺位
正当程序概念是从“象牙塔”向社会传播的，然而大学本身却常常将其遗忘。可以举的例子有数年前刘燕文诉北京大学的学位授予案件以及近期的北大法学院博士招生风波。此外，更有数不胜数的学校开除学生而引发的程序问题的争议。为什么要提正当程序？维护结果的公正自然是一方面的目的；但同时不应忽略的是正当程序本身的价值，核心在于保证当事人的参与。
从媒体的报道来看，复旦大学对陆德明教授进行处罚决定时似乎没有考虑到维护其程序权利的重要性。最后的行政处分是相当严厉的，陆德明被剥夺了教授、博导的头衔；不能上课；行政开除，只能拿到10%的工资。比照一下《行政处罚法》，该法规定当行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应告知当事人有要求举行听证的权利。然而，在行政处分决定之前，并没有听证会，没有程序化的申辩和质证，但结果却是严厉程度不亚于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政处分。
4、 警察信赖保护的丧失
据媒体的报道，陆德明教授的嫖娼行为发生在2月，而警方对其的处罚是在8月，为了换取陆德明教授的配合（承认有过嫖娼），警方承诺为其保守秘密。然而，事情的发展已经很明了，曾经的承诺已化为乌有，否则笔者也不会在此讨论这起事件。仅仅说警察在这起事件中是道德的失败者是不够的，实质是公共权力部门对普通公民实施了欺诈，滥用了公民对其的信赖，违反了“禁止反言”的法律原则。警方的这种做法无异于“饮鸩止渴”，实质上是在自我减损其社会公信力，破坏公共部门与私人部门的关系。
5、显现了民众对公共部门不信任已成为一种常态
事件一经媒体披露，就引发了不少网民的一种猜测：陆德明教授身居院长高位，却栽在了色情交易上，其中一定有不为人所知的内幕，甚至有人判断陆德明教授是权力斗争的牺牲品，否则凭借其各种社会资源来“摆平”各个方面并不是难事……
对于事实的真相，笔者不得而知。但从种种并没有确实依据的猜测来看，普通民众似乎已习惯了这么一种逻辑：即法律的威慑力只是针对无权无势者，公共部门的实权者可轻易地将各种资源“化公为私”，从而破坏法律的公平适用。
这种得到相当普遍认同的看法显示了民众对公共部门不信任已成为一种常态。从消极的方面看，这种不信任使国家与社会之间出现了结构性的不稳定，造成了社会运行效率的降低；从积极的方面来看，“不信任”的存在激发了社会对制度建设的需要，反而成为了法治推进的动力。
黄韬
