一、问题

民林师皇、王明晖，于2008年6月3日被公安局刑事拘留后羁押在第一看守所，一直没有向家属送达拘留通知书。林师皇之妻李小妹委托律师事务所律师程海担任林师皇的律师、王明晖亲属委律师事务所律师黎雄兵担任其律师。2008年6月10日上午9点，两名律师至第一看守所处，按照新律师法第33条的规定要求会见这两名犯罪嫌疑人，但是遭到拒绝。在向公安局、检察院等多个部门投诉无果后，北京律师程海将公安局告到法院，请求法院判令被告立即依据新律师法，安排两名律师会见犯罪嫌疑人。7月28日，程海律师收到了龙华法院驳回起诉的行政裁定书。法院认为被告对林师皇实施刑事拘留行为，是刑事诉讼法明确授权的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，遂驳回原告的起诉。程海律师认为，法院认定的事实和适用法律错误。在事实认定上，原告并没有就被告对林师皇刑事拘留的行为起诉，起诉的是其下属第一看守所拒绝原告会见被羁押人的行为；被告拒绝律师会见的行为并非刑事诉讼法“明确授权”的行为。在法律适用上，程海认为，原告会见权是新律师法赋予的，行诉法司法解释实施于2000年，并不能涵盖和解释律师法规定的律师会见权。用对该司法解释无限扩大的解释来对抗律师法关于律师会见的规定，于法无据；把行诉法法释第一条无限扩大解释成只要涉及刑事诉讼的侦查、审查起诉、羁押等行为，甚至包括没有明确授权而是违法行为，也一概不受理，完全是适用法律错误。[1]

此案后被选入“2008年度十大宪法事例”。有学者评论说：这一事件的实质是十一届全国人大常委会第三十次会议通过的新律师法第三十三条和八届全国人大第四次会议通过的刑事诉讼法第九十六条第二款内容冲突：律师会见一般案件的当事人是否需要批准；律师会见涉及国家秘密案件的当事人是否需要批准；侦查机关是否有权监听。与此相似的冲突还包括对律师阅卷权、调查取证权的相关规定。[2]

2008年6月1日开始实施的新《律师法》第三十条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”而1996年3月17日颁布实施的《刑事诉讼法》第九十六条第二款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”

在理论界和实务界一种颇为常见的观点是：《刑事诉讼法》是全国人大制定的基本法律，《律师法》是全国人大常委会制定的一般法律，基本法律的效力优于一般法律的效力，按照“上位法优于下位法”的原则，应该执行《刑事诉讼法》的规定。那么，究竟应该如何理解这二者的关系呢？这是第一个问题。该案涉及的第二个问题是：公安机关拒绝律师会见当事人的行为是否属于行政诉讼的受案范围？下文主要从宪法学的角度分析这两个问题。

二、国家立法权的分配——基于实定法的解释

在我国目前的实定法体系中，“基本法律”一词出现在作为根本法的现行《宪法》中，不过仅仅出现过一次，亦即第62条：“全国人民代表大会行使下列职权：……（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”

从语义上来说，“基本法律”的限定词是“基本”加“法律”组成。按照现代汉语词典的解释，“基本”一词有四种含义：一是根本；二是根本的；三是主要的；四是大体上。[3]现行法学工具书中直接对“基本法律”作出的解释可供参考。《法学大词典》认为“基本法”包括三层含义：（1）某些国家对宪法的别称，如1949年5月8日德国通过的宪法即联邦基本法；（2）某些国家适用于特别行政区的单行法律的名称，如香港特别行政区基本法；（3）泛指一个国家重要的法律。如中国全国人民代表大会制定和修改的刑事的、民事的、国家机构的法律，称“基本法律”。《法学大词典》还对“基本法律”以外的法律作出解释，认为，在中华人民共和国，它的渊源是指全国人大常委会制定和修改的法律。其内容较“基本法律”涉及的面为窄，问题也较为具体。如律师条例、文物保护法、会计法等就属于此类。《北京大学法学百科全书》（宪法学行政法学卷）对“基本法律”的解释是，它包括两种含义：一是指“除宪法以外，依据宪法而由全国人民代表大会制定的我国重要的法律，如民法、刑法、诉讼法、选举法、各个组织法、民族区域自治法、特别行政区的法律等。基本法律的特点主要有：（1）仅依据宪法而制定，即任何一部基本法律的效力来源只是宪法，不以其他法律为制定的依据；基本法律的制定和实施不能违背宪法的规定和原则；（2）只能由全国人民代表大会制定，其他任何国家机关、包括全国人大常委会均无权制定基本法律；全国人大有修改基本法律的当然权力；而在全国人大闭会期间，全国人大常委会对基本法律可以进行部分的补充和修改，但不得同该基本法律的基本原则相抵触。（3）是国家重要的法律，即基本法律的内容是涉及整个国家生活、社会生活和全国各族人民全体利益的事项，包括其所涉及的事项的极其特殊性，如规定我国特别行政区的法律。”二是“包括国家宪法、宪法性法律在内的一切规定国家重要事务的法律或根本立法如我国的‘基本法律’、联邦德国的《基本法》即宪法。亦称为‘基本法’。”[4]可见，对于“基本法律”一词的内涵和外延，宪法和下位法都没有进行准确的界定，如果从该宪法条文来理解，参考工具书的解释，可以看出：第一，基本法律的制定主体只是全国人民代表大会；第二，基本法律包括的外延至少可以进行如下四种类型学划分：刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；第三，基本法律涉及的是国家事务的重要事项。

除了全国人民代表大会享有基本法律制定权之外，作为其常设机构的全国人民代表常务委员会也享有法律制定权。《宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”《宪法》第67条的规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……　（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；……”对于此条款，人们容易提出疑问的是，该条中并未采用“基本法律”一词，而采用“应当由全国人民代表大会制定的法律”，那么，这二者是否在内涵和外延上是否同一呢？“基本”一词与“应当由全国人民代表大会制定”是否一致呢？

上述《宪法》的规定被直接移用到《立法法》中，该法第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”两相对照，《立法法》的规定几乎与《宪法》的上述规定一字不差。

有学者认为，这是我国《宪法》对最高权力机关和它的常设机关行使国家立法权的范围和限度的确定与划分，即基本法律的制定权属于全国人民代表大会，全国人大常委会只能制定基本法律以外的法律。因此，从该条文所包含的意思来看，“全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的法律”，这里的第一个“法律”应该是指全国人民代表大会制定的基本法律，“法律以外的法律”，即第二个法律是指全国人大常委会有权制定的法律，而第三个法律，即“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”和“不得同该法律的基本原则相抵触”，这里的“法律”也是指基本法律。以上推断是按照宪法规定的内容所表现的逻辑性来认定的。但从立法技术对法律语言的准确性、一致性、逻辑性的要求来看以上的表达是有问题的。[5]

本文认为，《宪法》在第67条采用“应当由全国人民代表大会制定的法律”而不是“基本法律”这种表述，说明这二者是存在区别的。首先，从字面上来看，并不相同。因此，至少按照最基本的解释方法文义解释，这两个表述并不同一。其次，按照宪法第62条的规定，“基本法律”“应当由全国人民代表大会制定”，但是，“应当由全国人民代表大会制定”的法律一定是“基本法律”吗？显然，判断是否“应当由全国人民代表大会制定”的主体只能是最高权力机关亦即“全国人民代表大会”自身。从若干年来全国人民代表大会制定的法律来看，并非所有其制定的法律都是“基本法律”。例如，同样属于公民基本权利义务的立法，《兵役法》由全国人大制定，而《集会游行示威法》则由全国人大常委会制定；同样是就教育立法，《义务教育法》由全国人大制定，而《职业教育法》和《高等教育法》则由全国人大常委会制定；同样是对特殊人群立法，《妇女权益保障法》由全国人大制定，而《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《归侨侨眷权益保护法》、《消费者权益保护法》则由全国人大常委会制定。[6]换句话说，根据《宪法》第62条：“全国人民代表大会行使下列职权：……（十五）应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，全国人民代表大会作为最高权力机关，可以基于某种考虑认定某些本不属于“基本法律”的法律成为“应当由全国人民代表大会制定的法律”。如果进行这样的解释，则宪法第62条和第67条之间并不存在矛盾，也不存在“法律语言的准确性、一致性、逻辑性”上的缺点了。

因此，对于国家立法权在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会之间的分配，并不是学界实务界通常认为的“基本法律制定权”和“一般法律制定权”，而是如下表所示：

立法机关 立法权限（制定权和修改权） 宪法依据
全国人大享有的立法权限 基本法律 第62条第（三）项
应当由全国人大制定的一般法律 第62条第（十五）项
全国人大常委会的立法权限 应当由全国人大制定的法律之外的一般法律 第67条第（二）项



三、 “基本法律”和“法律”的效力关系如何？

一些学者认为，“基本法律”的效力较“法律”高。典型的观点如下：“在宪法里，‘基本法律’与‘法律’这两个概念所表达的内容，体现了全国人民代表大会与全国人大常委会在行使国家立法权时的不同范围和两者不同的效力等级”。其基本的论证思路如下：“从我国宪法和立法法的规定来看，全国人民代表大会与全国人大常委会既不是一种并列的平权的关系，也不是一种简单的隶属关系。如宪法规定：全国人大常委会由全国人民代表大会选举产生，它对全国人民代表大会负责并报告工作，全国人民代表大会有权罢免其常委会的组成人员，全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，全国人民代表大会有权修改宪法和制定基本法律，全国人大常委会只是全国人民代表大会的常设机关，只能制定‘法律以外的法律’，它对全国人民代表大会负责并报告工作，接受其监督；立法法还规定，全国人民代表大会有权改变或撤销它的常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法第66条第二款规定的自治条例和单行条例等。这一系列规定说明全国人民代表大会的权力是至上的，基本法律的位阶高于法律。”[7]

这种观点认为，全国人大的立法权限是制定和修改基本法律，全国人大常委会的立法权限是制定和修改法律，基本法律的效力较法律高。实际上，当本文在前面论证了全国人大制定的是并非仅仅是“基本法律”时，那么，这个命题应该转换成：全国人大制定的法律比全国人大常委会制定的法律效力位阶要高。这似乎是不言而喻的。

但是，从我国实定法的规定来看，这一结论是存在疑问的。

首先，我国对于规范性法律文件的效力位阶关系，由《立法法》来加以规定。《立法法》第五章第78、79条仅仅规定了法律的效力低于宪法，高于行政法规、地方性法规、规章。《立法法》并没有区分全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律的效力位阶关系，也没有区分基本法律和法律的效力位阶关系。

对全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律效力不作区分，是贯穿于《立法法》的整部立法之中。如《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第84条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”从这两条可以明显看出，全国人大制定的法律和全国人大常委制定的法律被视为是“同一机关”制定的法律，而且将法律之间不一致的裁决权授予全国人大常委会裁决。再如《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外事的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”从这两条的规定可以看出，对于一些国家基本制度的规定，第8条所用的词汇仅仅是“法律”，而没有区分“基本法律”，而且第九条还允许全国人大常委会以决定的方式将那些涉及国家基本制度的事项授权国务院制定行政法规。

由此可见，《立法法》将将全国人民代表大会制定的法律与全国人大常委会制定的法律不作区分，其效力是相同的。

其次，认为全国人大制定的“基本法律”效力高于全国人大常委制定的“法律”的主要论据，在于《宪法》第62条第（十一）项和《立法法》第88条第（一）项的规定。《宪法》第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；……”《立法法》第88条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”结合《宪法》第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会”，从上述规定可以看出，全国人大作为最高权力机关，其意志要高于作为其常设机关的全国人大常委会，因此，宪法和法律赋予了全国人大改变或撤销全国人大常委会所制定的不适当的决定或法律的职权。但是，并不能由此推导出：全国人大制定的法律效力高于全国人大常委会制定的法律。因为这是两个层次的问题。

第一个层次，从内部组织上来讲，全国人大常委会并不享有独立于全国人大的意志，全国人大常委会只是全国人大的常设机关。全国人大是最高民意机关和最高权力机关，因为其短期会议的组织形式而设立了一个常设机关，这个常设机关是隶属于全国人大并对其负责和报告工作。因此，全国人大自然有权撤销作为其常设机关的全国人大常委会所发布的不适当的决定或法律。如果全国人大改变和撤销全国人大常委会的法律，那么最终执行的就是全国人大的意志，从而变成了全国人大的立法。如果全国人大没有改变或撤销其常委会的立法，则意味着全国人大以默示的方式同意其常委会的立法。从这角度来看，全国人大常委会的立法仍然执行的是全国人大的立法意志。另外，从法律修改方面全国人大对全国人大常委会的限制，也可以看出全国人大和全国人大常委会之间的意志的一致性。《立法法》第7条规定全国人大常委会对全国人大制定的基本法律的补充修改必须受到一定的限制：（1）只能在全国人大闭会期间进行补充和修改。（2）这种补充和修改必须限于部分的范围内，即在原有法律的基础上增加部分内容，或者对原有法律的内容进行部分改变。（3）这种补充和修改不得同该法律的基本原则相抵触，所谓法律的基本原则是指贯穿于该法律始终的核心和精神，也即该法的基本原则、指导思想和基本任务。可见，贯穿于全国人大和常委会之间的核心意志（核心和精神）是一致的。[8]

第二个层次，从外部效力上来说，全国人大及其常设机关所制定的法律的效力是一样的。作为行使国家立法权的主体，两者是一个整体而不是两个。根据《宪法》第2条“中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”规定的人民主权原则，以及中国实行的全国人民代表大会制度的代议制模式，“国家立法权”是我国最高权力，是主权的象征，主权不可分割，所以作为人民行使主权的机关全国人大的宪定职权“国家立法权”也是不可分割的。[9]全国人大常委会不享有独立于全国人大的国家立法权，其制定的法律当然也是最高权力机关意志的体现，其效力等于最高权力机关制定的法律的效力。作为一个立法主体，《宪法》和《立法法》对全国人大及其常委会的立法权限进行了划分，这种划分只是主体内部的一种分工，这种分工更多地是技术意义上的，而不涉及立法权限的分割。全国人大原则上制定“基本法律”，还可以制定其认定的“应该由全国人大制定的法律”，而全国人大常委会制定“法律”，这种分工是为了保证涉及国家基本制度、重大事务和国民基本权利等重要事项的法律能够得到最广泛民意的支持。

再次，全国人大常委会制定的法律与全国人大制定的（基本）法律不相一致时如何处理，《立法法》已经进行了明确的规定：由全国人大常委会来进行裁决，因为《宪法》还赋予了全国人大常委会解释宪法和法律的权力。如果要解决法律之间的不一致，必然涉及到法律解释的问题，由法定的解释机关来充当法律冲突的裁决机关，从法律技术上来说是妥当的；而且从理论上来说，由最高权力机关的常设机关来裁决法律之间的冲突，也符合我国现行的宪制。因此，没有必要区分所谓的“基本法律”和“法律”的效力。[10]如果将“基本法律”单列出来，认定其效力高于“普通法律”而低于“宪法”，必然带来法律体系上的混乱。因为全国人大制定的“基本法律”效力高于全国人大常委会制定的“法律”，而《宪法》和《立法法》却规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”，同时《宪法》和《立法法》将宪法和法律的解释权和法律冲突的裁决权赋予全国人大常委会，这必将导致全国人大常委会僭越全国人大的立法权。

复次，历史地看，1954年宪法只规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”，是“行使立法权的唯一机关”，直到1982年宪法，才扩大了全国人民代表大会常务委员会的职权，将只属于全国人民代表大会的一部分职权交由全国人大常委会行使。这个嬗变过程说明，随着社会发展和国家事务的繁多，需要立法的事项也逐渐增多，这样1954年宪法所规定的全国人大是唯一的立法机关，就不免适应不了社会的发展，因此1982年宪法才将部分职权交给全国人大常委会来行使。可见，现在的全国人大行使的立法职权在内的职权，是全国人大的部分职权“分给”全国人大常委会的结果，其原本就是全国人大的职权，从1954年关于立法权的规定和1982年宪法的规定的对比就能得出这个结论。[11]

最后，在司法实践中，全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律的效力一般被视为是一致的。在2005年云南省“朱某上诉公安交通行政处罚案”中，一审宣判后，原告朱某不服，上诉至云南省昆明市中级人民法院称：一审判决对适用法律的审查认定错误，认为全国人大制定的《行政处罚法》是上位法，全国人大常委会制定的《道路交通安全法》是下位法，交警对其作出的行政处罚只能适用《行政处罚法》，而不是《道路交通安全法》。而按《行政处罚法》的规定，对公民处以50元以下罚款的，才可适用简易程序。交警对其处以的罚款金额为100元，适用简易程序构成违法，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。　　针对上诉人所诉称的法律冲突问题，云南省昆明市中级人民法院经二审审理认为：在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机构，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可行使国家最高立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的“层级冲突”，即不会产生“上位法”与 “下位法”之间冲突的问题，故上诉人朱某在该案中认为全国人大制定的《行政处罚法》系“上位法”，全国人大常委会制定的《道路交通安全法》系“下位法”的上诉理由不成立。其次，全国人大制定的《行政处罚法》是对所有行政处罚作较原则的规范性规定，属于普通法规范；而由全国人大常委会制定的《道路交通安全法》则是对道路交通安全管理的有关事项作具体规定，属特别法规范，按照我国《立法法》第八十三条的规定，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”故本案应当适用特别规定。[12]

四、《刑事诉讼法》与《律师法》的效力关系

单纯从法条内容上看，律师会见当事人的程序，《刑事诉讼法》和《律师法》两部法律的规定确有不一致，早有学者提出了质疑。2008年3月份的“两会”期间，全国政协委员、致公党天津市委会副主委、天津大学法学教授何悦在一件名为《关于尽快将刑诉法与律师法内容相统一的建议》的提案中，指出了《刑事诉讼法》与新修订的《律师法》在律师会见、阅卷、调查取证等问题上规定不一致的几个方面，如：新修订的《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭“三证”直接会见犯罪嫌疑人，但现行《刑事诉讼法》则规定，如果律师会见犯罪嫌疑人，必须在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人后（有些案件还需侦查机关批准）方可会见犯罪嫌疑人；新修订的《律师法》规定，律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有案卷材料，但现行《刑诉法》规定，在此阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料等。

2008年8月初，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号（政治法律类 137号）提案进行了答复，其中进行了如下确认：“依照宪法规定，全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律，在不与其基本原则相抵触的情况下，可以进行修改和补充。新修订的律师法，总结实践经验，对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”[13]

仔细分析全国人大常委会法工委的这个批复的内在逻辑，实际上承认了两部法律的关于律师的相关规定的不一致，并认为应该按照新《律师法》的规定执行，理由是“实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定”，遵循“新法优于旧法”的原则，所以执行《律师法》的规定。这个批复包含两层意思：

第一，依照宪法和立法法的规定，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，既包括对法律本身的修改，也包括以其他法律修改原法律所规范的相同事项，只要不与原法律的基本原则相抵触。

第二，全国人大常委会法工委，并没有认为《刑事诉讼法》是全国人大制定的“基本法律”，因而其效力高于全国人大常委会制定的《律师法》，而是将二者视为同一位阶的法律。既然是同一位阶的法律，按照《立法法》第83条的规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，应该按照从新原则适用《律师法》的规定。

这个结论，与本文的分析是一致的。实际上，一些地方出台的“律师会见当事人具体办法”，如2008年6月2日颁布实施的《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》，便开始执行新律师法的规定，如第21条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，办案机关应当在律师提出会见要求后48小时内开具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》，由律师接待室尽快通知律师并安排律师会见。” 第23条规定：“律师会见不被干扰、不被监听，侦查机关一般情况下不派员在场。”这些规定都体现了新律师法的立法精神。

五、拒绝律师会见当事人是否属于行政诉讼的受案范围

一个行为是否属于行政诉讼的受案范围，如果缺乏法律上的明确依据，则主要根据行为的性质，如果该行为属于行政行为，则应纳入行政诉讼的受案范围，反之则否。而判断一个行为是否属于行政行为，则要依据该行为是否属于行使法定行政职权的行为。

（一）公安局拒绝律师会见当事人的申请这一行为的性质

根据《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》（下文简称《行诉解释》）第1条对此解释：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”由此可知，我国法律确定“行使国家行政职权的具体行政行为”作为行政诉讼受案范围的概括性标准。

《行政诉讼法》第12条的规定，明确排除作为行政诉讼受案范围的行为有四项，分别为国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。最高人民法院的《行诉解释》明确排除作为行政诉讼受案范围的行为除此四项外，另有五项，即调解行为和法律规定的仲裁行为、行政指导行为、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为、对行政相对人权利义务不产生实际影响的行为，以及公安、国家安全机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为。在《行诉解释》排除的五项行为中，公安机关安排或拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为肯定不属前四项，但似乎与第五项行为有关。

《行诉解释》之所以将刑事司法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，是因为：一方面，刑事强制措施行为和刑事侦查行为与作为司法行为的对刑事案件的审理、裁判行为具有关联性和连续性，如在未进行审理裁判前过早地对刑事强制措施行为和刑事侦查行为进行司法审查，可能不利于刑事案件办理的顺利和连续进行，不利于对犯罪行为的追究；另一方面，我国《刑事诉讼法》已经授权检察机关对形势侦查等刑事司法行为进行监督，《国家赔偿法》规定因刑事司法行为违法致人损害的，受害人可以根据国家赔偿法的有关规定获得救济。基于上述理由，法律和司法解释将之从行政诉讼范围中排除。[14]

在目前的法制实践中，公安机关常常以执行《刑事诉讼法》为由，拒绝律师会见当事人，而法院针对这类案件，也常常以公安机关拒绝律师会见当事人属于刑事司法行为而不在行政诉讼的受案范围内为由，不受理律师对此提起的行政诉讼。[15]本案就是典型的事例。龙华法院认为被告对林师皇实施刑事拘留行为，是刑事诉讼法明确授权的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，遂驳回原告程海律师的起诉。法院的逻辑是：公安机关对对林师皇实施刑事拘留行为，是刑事诉讼法明确授权的行为，而对律师会见林师皇进行管理和审查，是该行为的一部分。这种逻辑在一些类似的案例中被普遍应用，如云南省昆明市官渡区人民法院裁决认为：公安机关作为国家侦查机关，对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施并进行羁押、看管，是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定其依法享有的司法权力，而不是由行政法律、法规授权实施的行政管理职权。官渡区看守所对律师会见的在押的犯罪嫌疑人进行审查、管理， 属于依照刑事诉讼法明确授权实施的刑事诉讼行为，而非行政管理行为。因此，起诉人以上述理由提起行政诉讼，不符合行政诉讼受案范围。[16]

公安机关行使职权的行为，包括具体行政行为和刑事司法行为。这两种职权都由公安机关来行使，这增加了区分这两种行为的困难。目前，对于这两种行为划分标准的理论有如下一些：

其一，授权标准学说。这种学说认为，公安机关在刑事案件侦查过程中所采取的措施不全都是刑事司法行为，只有符合《刑事诉讼法》明确规定和授权的刑事司法行为种类的，才属于刑事司法行为。一方面，具有刑事侦查等刑事司法权的主体，目前只限于公安机关、国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等机关，其他机关无权做出这种行为。另一方面，这些机关实施的行为必须是《刑事诉讼法》明确授权的行为，包括对犯罪嫌疑人、被告人的拘传、取保候审、监视居住、执行逮捕、刑事拘留等强制措施行为，以及对犯罪嫌疑人讯问、对证人询问、对与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体的勘验、检查、对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方的搜查、扣押物证、书证、鉴定和对在逃犯罪嫌疑人的通缉等刑事侦查行为。如果公安机关在执法过程中所采取的强制措施不属于刑事法律所规定的种类，而是行政法上所规定的强制措施，那么，就应当属于行政行为。所以，公安机关采取类似留置盘问这样由行政法所规定的措施种类时，则属于行政行为而不是刑事司法行为。

其二，程序标准学说。该学说认为，区分刑事司法行为与行政行为的标准在于行为的程序，即主要看公安、安全等机关的行为是否依据《刑事诉讼法》有关程序性规定作出，只要符合刑事案件立案程序的规定，就可以认为是刑事司法行为。公安行政行为适用的是公安行政执法程序，由各种公安行政执法程序所组成，如治安管理处罚程序、道路交通管理处罚程序、出入境管理处罚程序等，适应公安机关内部行政管理职能的分工，各个程序相对应的公安行政管理实体法不同。公安行政执法程序呈现多样化、分散化特点。刑事侦查行为适用的是刑事诉讼程序，体现高度集中、统一的特点。公安行政执法程序的另一特点是执法行为所需的环节少，简单、快捷，时间要求短，适应对治安问题快速、高效处理，与此相比较，刑事侦查程序则要复杂、繁慢得多，时间也相对较长，适应对犯罪案件质量的更高、更严的要求。公安行政行为与刑事侦查行为所使用的法律文书也是完全不同的，前者使用的是公安行政法律文书，后者使用的是刑事法律文书，这些文书在名称、格式、所载内容上均截然不同。

其三，结果标准说。这种学说认为，即主要看公安、安全等机关所办理的待定案件最终处理结果如何，如果案件作为刑事犯罪起诉、审判并作了有罪处理，则作为刑事司法行为，反之则是行政行为。公安机关具有打击犯罪和对社会治安进行管理的双重职责，既受刑事法律又受行政法律的调整，在一般情况下，公安机关实施强制措施后，如果不按照《刑事诉讼法》的规定，对行为人的行为给予定论和必要的处理，就没有理由认为这些措施是刑事强制措施，只有最终结果是按刑事犯罪处理的，采取的才是刑事司法行为；否则，则是行政行为。[17]

其四，综合标准说。即兼顾上述各种观点，主张进行全面审查、综合判断，从而确定公安机关行为的性质。[18]

那么，本案中，公安机关拒绝程海律师申请会见当事人的行为，是属于哪一种性质的行为呢？以综合的标准来看，公安机关拒绝程海律师申请会见当事人的行为，属于具体行政行为。

首先，公安机关的这一行为不是《刑事诉讼法》明确授权的刑事司法行为。公安机关和法院认为其拒绝律师会见当事人的申请的理由通常都是“执行《刑事诉讼法》的规定”。《刑事诉讼法》在第96条第二款中规定了律师会见当事人的相关事项：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”可见，除了涉及国家秘密案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，并不需要侦查机关批准。换句话说，对于一般的不涉及国家秘密的案件，侦查机关拒绝律师会见当事人的申请，并不属于《刑事诉讼法》明确授权的刑事司法行为。这一点，在一些下位法规范中得到了明确规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会（六部委）《关于执行刑事诉讼法若干问题的规定》对律师会见犯罪嫌疑人的具体时及操作流程作了规定，即第11条：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。……律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十五条和第四十四条规定，公安机关应当保障律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，律师提出会见犯罪嫌疑人的，公安机关（除特定案件外）应当在48小时内安排会见。全国律协发布的《律师办理刑事案件规范》第三十二条规定，律师可根据案件情况和需要，决定会见在押犯罪嫌疑人的时间和次数，要求侦查机关予以安排。律师会见犯罪嫌疑人不受非法干涉。[19]

其次，从行为性质上来说，公安局拒绝程海律师申请会见当事人的行为是一种行政行为，是公安机关对被羁押的嫌疑人进行管理的一种行政职权的体现。虽然公安局对林师皇实施刑事拘留行为，是《刑事诉讼法》明确实施的刑事司法行为，此时公安机关的角色应该是刑事侦查机关；但公安机关拒绝程海律师会见其当事人林师皇的行为，并非刑事司法行为的一个附带的部分，而是一个独立的行为，其目的在于保障当事人获得有效辩护，此时公安机关的角色应该是嫌疑人的羁押管理机关。其实，《刑事诉讼法》规定：涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当侦查机关批准。此时，侦查机关批准行为，也属于一般的行政许可行为，而不是具有刑事追诉色彩的刑事司法行为。因为刑事司法行为的本质，是国家追查犯罪行为而授权有权机关采取的措施。侦查机关批准律师会见当事人的行为，其直接目的并非为了追查犯罪，而在于维护当事人的获得辩护的权利，仅仅是与国家追查犯罪行为有关的一种行政行为。

再次，前文已经论证，当《刑事诉讼法》与《律师法》关于律师会见当事人的规定不一致时，应按照“新法优于旧法”的原则，适用《律师法》的规定。换句话说，公安机关和法院不应该再适用《刑事诉讼法》，将拒绝律师会见的当事人的行为作为刑事司法行为，并排除在行政诉讼法的受案范围之外。律师会见当事人的权利是《律师法》赋予的，公安机关拒绝律师会见当事人，便是违法的行政行为。

（二）获得辩护权原则

宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护。”《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”因此辩护原则不仅只是一项刑事诉讼原则，而且还是一条宪法原则。

对于获得辩护权原则在我国刑事诉讼制度中的演变历史，可作如下梳理：

第一阶段，1979年颁布的《刑事诉讼法》，仅仅将辩护权赋予了审查起诉阶段的被告人。对于被告人而言，被告人有权针对控诉进行申辩，聘请律师或者自己提出说明自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护自己合法权益的权利。

第二阶段，我国1996修改之后《刑事诉讼法》将辩护权赋予了犯罪嫌疑人。其第96条第一款规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”据此，《刑事诉讼法》赋予犯罪嫌疑人在第一次讯问后或采取强制措施之日起，可以聘请律师辩护。也就是说，《刑事诉讼法》将辩护权不仅赋予审查起诉之后的被告人，同样赋予了侦查阶段的犯罪嫌疑人。

第三阶段，2008年6月1日开始实施的新《律师法》第30条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”据此，犯罪嫌疑人在第一次讯问时便可以得到律师的帮助。也就是说，当公民被有权机关确定为犯罪嫌疑人的第一时间能够获得辩护。

因此，对于宪法第125条的理解，必须结合上述法律的规定来进行。因为这些法律都是由全国人大及其常委会制定和修改的，基于合宪性推定和法的安定性的考虑，这些法律在其效力时间内都应被解释为合宪的，随着这些法律的修改，宪法第125条规定中的“被告人”的范围应随之扩大解释为“犯罪嫌疑人和被告人”。

公民在受到刑事追诉的第一时间应该获得辩护，这是国际公认的原则。联合国制定和通过的一系列文件都把对被刑事追究人的权利保障作为国际刑事司法准则的核心内容。1966年《公民权利和政治权利国际公约》、1998年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、1985年《少年司法最低限度标准规则》、1990年《关于律师作用的基本原则》都规定了被刑事追究人有权获得得律师及时、有效的辩护的权利。

我国已加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第2条第三款要求缔约国承担下列义务：（1）保证任何一个公约所承认的权利或自由被侵犯的人，能得到有效的补救；（2）保证合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性；（3）保证这种补救确能付诸实施。该公约在第十四条之三明确规定，国家“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证”，受刑事指控的人，“有相当时间和便利准备辩护与自行择定的律师联络”，在必要时还要为受刑事指控的人提供免费的法律援助。没有救济的权利是无保障的权利。公民在受到刑事追诉，特别是人身自由被限制后，许多与人身相联系的权利无法亲自行使。在现代国家中，律师给予犯罪嫌疑人提供帮助是救济公民权利的重要途径。公民享有律师提供法律帮助的基本诉讼权利。毫无疑问，根据国际公约的规定为受刑事指控的人进行救济这是被刑事指控的人所在国的国家的义务。

《公民权利和政治权利国际公约》规定公民获得律师帮助应该开始于对他提出刑事指控时，即侦查机关对其第一次讯问或者采取强制措施时。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”；第7条规定，“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。”[20]

结合上述实定法的分析和国际公约的规定，可以得出结论，获得辩护权原则作为一种宪法原则，作为公民的一项基本权利，贯穿于整个刑事诉讼的过程中，不受诉讼阶段的限制。任何人从被确定为犯罪嫌疑人开始，就享有完全的辩护权，不论是在侦查阶段还是审查起诉之后，他既可以自行行使这项权利，还可以聘请律师来行使这项权利，侦查机关也有义务保证他们行使辩护权，应当在调查案件的同时认真听取他们所作的申辩和解释。

获得辩护权这一宪法基本原则和公民基本权利的一个重要内容便是：犯罪嫌疑人有权在第一时间获得律师的辩护帮助，相应地，侦查机关在第一时间负有告知犯罪嫌疑人享有辩护权的义务，并负有安排犯罪嫌疑人的律师与其会见或联系的义务，犯罪嫌疑人没有律师的还应该安排律师提供法律援助。例如1990年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的一切个人应有充分机会、时间和便利条件、毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”

被指控刑事犯罪的公民在第一时间获得律师的辩护帮助，这本是《刑事诉讼法》在贯彻宪法保护公民获得辩护权的基本原则时应该予以规定的内容，但《刑事诉讼法》没有完全体现这一宪法原则。如今《律师法》以律师权利的形式在第30条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”据此，律师享有会见权、了解权、会见当事人不被监听权，并且，这种权利不受侦查机关的干涉，不需要获得侦查机关的批准，相反，侦查机关必须保障律师上述权利的实现。律师的这一权利可视为公民在遭受刑事指控时有获得辩护这一基本权利的衍生权利，其目的在于保障公民的基本人权不受侵犯。

会见权指辩护律师有权会见在押和不在押的被追诉人。由于与不在押的被追诉人会见不受任何外部条件的限制，所以，会见权的核心是保障与在押的犯罪嫌疑人的会见。通过会见，辩护律师可以向被追诉人了解有关案件情况并为其提供法律咨询，解释有关问题并向其提出法律建议。辩护律师与犯罪嫌疑人的会见，是辩护律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉和控告、申请保释等权利行使的前提，所以，辩护律师与犯罪嫌疑人会见权的保障直接决定着侦查阶段辩护机能的发挥。英、美、法、德、意、日等国的刑事诉讼法均对这一权利予以确认。作为原则，会见权是不受限制的，只是基于侦查上的需要，有些国家的法律允许有关机关在案件具有法定的例外情形时推迟会见的时间。如意大利刑事诉讼法规定，当出现特殊预防的理由时，可推迟犯罪嫌疑人与辩护律师会晤的时间。日本刑事诉讼法也规定，侦查上有必要时，可以指定会见的日期、场所和时间。[21]

会见权是律师的一项重要权利，关系到犯罪嫌疑人的权利的保障是否及时有效，因此可以说是遭受刑事指控的公民获得辩护权这一基本人权的一项重要内容。但在我国，犯罪嫌疑人常常无法在第一时间获得律师的法律帮助。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会（六部委）《关于执行刑事诉讼法若干问题的规定》对律师会见犯罪嫌疑人的具体时及操作流程作了规定，即第11条：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。……律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。” 这条规定中的“安排”，在实践中便是“批准”，要求律师填写“申请单”，由律师提出会见的申请，然后层层报批，经有权领导的批准之后才允许律师会见。即使不要求律师填写“申请单”，“安排”的主动权也不在律师手里。普遍的做法是：侦查机关取得了犯罪嫌疑人的有罪供述之后才让律师会见犯罪嫌疑人。律师即使会见过犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人的供述发生了变化，侦查机关会“要求”律师“配合”做犯罪嫌疑人认罪的工作，如若不然就会拒绝律师再次会见。侦查机关确定了律师会见犯罪嫌疑人的时间，律师会见犯罪嫌疑人仍然是困难重重。会见次数、会见时间、会见内容的限制不一而足：律师联系安排会见时，常常被告知“办案人员工作忙，时间实在安排不过来”、“领导不在”；有的地方规定侦查阶段只准会见一次，一次不能超过卅分钟；有的地方的侦查人员对律师的会见随意打断干扰；有的地方则不让律师了解案情，等等。[22]

实践中出现这些问题的一个重要原因，便在于法律没有明确规定侦查机关在保障遭受刑事指控的公民获得辩护权时所负有的义务，以及没有明确规定侦查机关不履行该义务时公民能够获得的有效救济途径。也就是说，当律师被公安机关拒绝会见当事人时，如果被排除在行政诉讼的受案范围之外，那么遭受刑事指控的公民获得辩护的权利便受到侵犯，且无法得到有效的救济。西谚有云：无救济无权利。从这个角度上来说，将公安机关拒绝律师会见当事人的行为排除在行政诉讼的受案范围之外，将构成对公民在遭受刑事指控时获得辩护这一基本人权的限制。对于基本人权的限制，按照法治国理论，是不能排除司法审查的。[23]

相反，将公安机关拒绝律师会见当事人的行为解释为侵犯律师和遭受刑事指控的公民会见权的行政行为，在法律上具有非常重要的意义：第一，有利于保护律师、当事人的诉权，防止其合法权益受到侵犯后失去有效的救济途径；通过对律师、当事人的诉权的保护，有利于保护当事人的实体权益；第二，有利于监督行政机关依法行政，防止某些行政机关通过混淆两种行为的界限而规避司法审查；第三，有利于贯彻执行《行政诉讼法》及其司法解释排除某些行为或事项作为行政诉讼受案范围的目的和宗旨。就《行政诉讼法》及其司法解释排除刑事司法行为作为行政诉讼受案范围而言，其目的和宗旨在于保证各相应国家机关办理刑事案件程序的顺利和连续进行，而公安机关拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为显然与这一目的和宗旨无关：法院受理和审理公安机关的此种行为，并不会对公安机关继续办理案件造成何种不利影响。如果认为律师会见犯罪嫌疑人会对刑事追诉行为产生何种实体上的消极影响的话，那就不是要不要将公安机关拒绝安排律师会见犯罪嫌疑人的行为列入司法审查范围的问题，而是应在法律上取消律师会见犯罪嫌疑人的规定的问题。由此可见，理解和解释法律，一定要研究结合法律的目的和宗旨，要进行合目的性的解释。[24]

六、结论

新《律师法》与《刑事诉讼法》关于律师会见当事人的规定存在不一致，但两部法律是同一个立法主体制定的，法律效力处于同一位阶，因此并不存在层级冲突，应按照“新法优于旧法”的原则，适用新《律师法》的相关规定。由此，公安局适用《刑事诉讼法》的相关规定拒绝程海律师会见当事人的要求，属于适用法律错误；而法院将公安局的这一行为解释为“刑事诉讼法明确授权实施的行为”，从而排除在行政诉讼的受案范围之外，同样属于适用法律错误。遭受刑事指控的公民获得辩护，是一项基本人权。律师在第一时间会见遭受刑事指控的当事人，是该基本人权的一项重要内容。侦查机关拒绝律师会见当事人，构成了对该项基本人权的限制。基于法治理论，对于基本人权的限制，不能排除司法审查。因此，将公安局拒绝律师会见当事人的行为排除在行政诉讼的受案范围之外，从合法性和合理性上来说，都是不妥当的。

【作者简介】
张步峰，法学博士，中央民族大学法学院讲师。